C’est une affaire très intéressante pour les entreprises et les personnes publiques sur lequel le conseil d’Etat va statuer dans les prochaines semaines. Les Sages du Palais Royal vont devoir, en effet, préciser les conditions d’indemnisation d’un candidat lorsque le contrat dont il est l’attributaire est annulé pour cause d’irrégularités reconnues dans la passation dudit contrat par la faute de la personne publique. D’emblée, le bon sens penche en faveur du malheureux candidat qui se retrouve le bec dans l’eau, en raison d’erreurs de procédures dont il n’est aucunement responsable.

Préciser les conditions d’indemnisation d’un candidat lorsque le contrat dont il est l’attributaire est annulé pour cause d’irrégularités reconnues

A ce titre, le conseil d’Etat a jugé qu’il est en droit de demander des indemnités pour le bénéfice non perçu du contrat perdu. Mais le byzantinisme jurisprudentiel du droit public, dont le pointillisme est digne d’un tableau de Georges Seurat, ne se satisfait d’un tel raisonnement, trop simpliste. Dans un long exposé, Olivier Henrard, le rapporteur public, a en effet conclu que, dans l’affaire examinée,  le candidat en question, en l’occurrence Cegelec Perpignan, ne peut prétendre qu’à la seule indemnité correspondant au remboursement de ses frais de candidature, et non aux indemnités pour le préjudice subi correspondant la perte de marge bénéficiaire que la société aurait dû percevoir en exécutant le marché. Voici pourquoi.

Pas d'indemnités pour perte de marge de bénéfice net

L’affaire remonte à 2011. A cette date, l’hôpital de Narbonne lance un appel d’offres ouvert pour la construction d’un centre de gérontologie. Appel d’offre annulé par le juge du référé contractuel en raison notamment d’une signature, opérée avant l’expiration du délai de stand still, de la méconnaissance des obligations de publicité, et d’un certain nombre d’autres irrégularités. Le centre hospitalier a alors relancé la procédure, à l’issue de laquelle la candidature de Cegelec Perpignan a été rejetée. L’entreprise a attaqué le marché et réclamé 137 000 euros d’indemnités au titre de la perte de marge de bénéfice net dont elle aurait bénéficié en exécutant le marché. Mais la CAA ne lui a accordé que les indemnités liées aux frais de candidature. Olivier Henrard  propose aux sages de conclure dans le même sens.

Lien de causalité directe non démontré

Le rapporteur public a d’abord rappelé que la reconnaissance d’une perte de marge de bénéfice net s’entend sous réserve de l’existence d’un préjudice certain et d’un lien de causalité direct entre la faute de la personne publique et la perte du bénéfice attendu par l’opérateur.  Il faut aussi que le préjudice subi soit dû à l’irrégularité de la procédure constatée, afin  de vérifier le lien de causalité entre les deux événements.

L’existence d’un préjudice certain et d’un lien de causalité direct entre la faute de la personne publique et la perte du bénéfice attendu par l’opérateur nécessaire

Il n’y a pas d’automatisme dans ce principe. Pour sa défense, le centre hospitalier a notamment avancé que le cocontractant ne peut se prévaloir des irrégularités commises par lui, puisque ces mêmes irrégularités lui ont permis de remporter le marché. Elle a également avancé que l’absence de commencement du contrat (qui n’a donc pas été exécuté) n’a eu aucune incidence sur le manque à gagner. La CAA a jugé pour sa part que Cegelec  Perpignan ne pouvait se prévaloir d’aucun droit car le CH de Narbonne a commis de très nombreuses irrégularités qui conduisent à une grande incertitude sur l’issue du marché en question. Il y en avait trop pour qu’elle puisse bénéficier d’un droit à indemnisation. Le lien de causalité directe entre la chance certaine de l’emporter pour le requérant et les erreurs commises par le pouvoir adjudicateur n’est donc pas démontré, selon elle.

Revirement  de jurisprudence ?

Pour Maître Thiriez, avocat du requérant, une telle décision conduirait à remettre en cause la jurisprudence du conseil d’Etat du 10 avril 2008 ( cf document à télécharger en bas de page). Il l’a d’ailleurs souligné pendant l’audience : « Votre analyse pose une difficulté par rapport à la décision Decaux de 2008. Dire que le contrat était nul et que l’attributaire n’a droit à rien est directement contraire à votre jurisprudence  Decaux 2008. Ce n’est pas à l’attributaire de démontrer qu’il avait une chance certaine d’obtenir le contrat, a-t-il affirmé. Il l’avait le contrat ! Soit vous cassez l’arrêt de la CAA pour erreur de droit et vous renvoyez l’affaire pour que la Cour statue conformément à la décision Decaux, soit vous lui donnez raison, mais dans ce cas, apparaît une condition nouvelle pour la demande d’indemnité et il faut alors que l’affaire soit réinscrite », a-t-il défendu. Affaire à suivre.