Une administration publique, autre que l’Etat, peut-elle se prévaloir d’une mauvaise transposition d’une directive ? Telle est la question que vont devoir bientôt trancher les sages du Palais Royal, à propos d’un contentieux opposant la métropole d’Aix-Marseille-Provence aux sociétés Strada Ingénierie et Citta. Devant le juge du TA de Marseille, les deux entreprises requérantes ont eu gain de cause et ont fait annuler la décision de rejeter leur offre, présentée en groupement conjoint, pour un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la requalification d’une avenue.

Transposition incomplète de la directive marchés publics par l’Etat français

La collectivité a décidé de les évincer, après les avoir classés premiers, en raison de la condamnation du gérant de Citta pour banqueroute. A la lumière de cette information, la métropole a considéré que l’offre du groupement était irrecevable. Le hic, c’est que le moyen soulevé par la personne publique ne figure pas dans les exclusions prévues par l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics. Pour fonder sa décision, la métropole s’est appuyée sur la directive marchés publics du 26 février 2014, laquelle prévoit ce cas de figure, et argue une transposition incomplète de la directive marchés publics par l’Etat français.

L’Etat, seul responsable de la transposition

« Le paragraphe 4 de l’article 57 de la directive marchés publics sur les cas d’exclusion des opérateurs laisse le choix aux Etats Membres de transposer ou pas certaines dispositions et, en cas de transposition, de rendre les dispositions en question obligatoires ou facultatives », a rappelé Olivier Henrard, le rapporteur public. Dans l’affaire en question, tout le monde s’accorde sur le fait que le moyen utilisé par la métropole figure bien dans la directive, mais pas dans l’ordonnance marchés publics. Il y a consensus. C’est pourquoi Olivier Henrard a invité les magistrats du contentieux à concentrer leur réflexion sur la faculté d’une administration, autre que l’Etat, de se prévaloir d’une mauvaise transposition de directive. La question est d’autant plus intéressante qu’elle semble vierge de toute soutenance en cour de justice européenne.

Faut-il franchir un pas supplémentaire et considérer que les collectivités se trouvent dans la même situation que l’Etat ?

« Faut-il franchir un pas supplémentaire et considérer que les collectivités se trouvent dans la même situation que l’Etat ?, a questionné Olivier Henrard. Cela placerait l’Etat dans une véritable impasse tant qu’une directive ne serait pas transposée en droit interne, remarque-t-il. Cela fragiliserait aussi l’obligation constitutionnelle de transposition », estime le rapporteur.

Rejet du pourvoi de la métropole

En conclusion, Olivier Henrard considère que l’Etat est le seul responsable de la transposition d’une directive et le seul à pouvoir s’en prévaloir. « Toute autre personne publique autre qu’étatique ne le peut pas. » Seule une personne privée en attaque peut demander à faire respecter une directive, une fois le délai de transposition dépassé. Dans une décision, en date du 30 octobre 2009, l’assemblée du contentieux a en effet jugé que tout justiciable peut directement se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive non transposée, une fois le délai de transposition expiré (abandonnant par là même la jurisprudence résultant d’une décision du 22 décembre 1978, Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit). Le rapporteur public a proposé le rejet du pourvoi. « Il appartient à la collectivité de prouver que la non transposition lui a porté préjudice », a-t-il conclu.