Une variante doit respecter les exigences minimales
Cet article fait partie du dossier :
Examen des offres : variante / prestation supplémentaire éventuelle (PSE)
Retenir une variante techniquement avantageuse mais non conforme aux exigences du cahier des charges, c’est se risquer à une sanction financière douloureuse. La communauté d’agglomération du Cotentin vient d’en faire l’amère expérience en devant verser 137 000 euros à une entreprise évincée . Pour fixer clairement le cadre, comparer plus facilement les offres et éviter les recours, mieux vaut lister les dérogations possibles dans le cahier des charges, plutôt que d’indiquer les éléments intangibles du contrat.
Finalement, le pouvoir adjudicateur décide de retenir un autre procédé proposé par un autre soumissionnaire. Sauf que cette technique s’applique à tout le bâtiment et non à la seule base. Devant le tribunal administratif, l’intercommunalité s’est justifiée - sans convaincre le magistrat - de la régularité de son choix « dès lors que les variantes étaient admises et que celle retenue a justifié des avantages techniques qu’elle présente au regard de la solution retenue par le géotechnicien ». La collectivité a ensuite, devant la cour d’administrative d’appel, invoqué expressément une « maladresse rédactionnelle » qui aurait abouti à limiter les variantes aux fondations sur la partie front de mer au lieu de s’appliquer à l’intégralité de l’ouvrage à construire. Là aussi, le juge est resté sourd. Comme le requérant, classé en deuxième position, avait proposé une offre respectant les prescriptions techniques demandées à un prix inférieur à celle de la société attributaire, les juges lui ont reconnu la perte d’une chance sérieuse d’obtenir le lot et ont fixé l’indemnisation en conséquence.Une maladresse rédactionnelle
Mieux vaut lister les dérogations possibles
Les contentieux sur l’analyse d’une solution alternative sont récurrents. « L’éternel problème de ce procédé est de comparer des choses différentes », prévient Me Laurent Frölich, avocat associé du cabinet CLF. Comme l’indique clairement l’article 58 du décret marchés, la personne publique doit mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. Une règle qui vaut pour les MAPA. Deux méthodes existent. Soit l’acheteur indique les éléments intangibles du contrat. Soit il liste les dérogations possibles. Me Laure Thierry privilégie cette seconde option, approche plus confortable pour noter les offres car elles seront moins disparates et le risque d’un recours sera moindre. Pour des opérations de travaux cela est même préférable, ajoute son confrère.
.Ces prescriptions doivent être présentes uniquement dans les documents de la consultation et non pas dispersées dans le cahier des charges, recommande Me Vincent Corneloup, avocat associé au cabinet DSC, qui conseille de demander aux candidats de justifier les avantages et les inconvénients de leurs solutions alternatives, afin de faciliter l’analyse des offres. Reste une interrogation : sur quoi peut porter une variante ? Les textes demeurent étrangement muets sur son périmètre. Me Vincent Corneloup, qui ne connaît pas a priori de jurisprudence en la matière, estime qu’il est possible pour l’acheteur d’autoriser une solution alternative sur chaque clause du contrat (les opérations de vérifications, les pénalités, le prix, les délais...). A condition toutefois de prendre en compte deux écueils. En ouvrant les variantes à tous les éléments du marché, l’acheteur peut prêter le flanc à la critique puisqu’il est censé définir « précisément » son besoin (article 30 de l’ordonnance). Autoriser la variante ne doit pas non plus impacter les critères d’attribution. Dans le cas d’une clause de variation de prix par exemple, elle pourra avoir pour effet que l’offre de l’opérateur classé premier finira, au cours de l’exécution, par ne plus être économiquement la plus avantageuse.Soit l’acheteur indique les éléments intangibles du contrat. Soit il liste les dérogations possibles
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