Pour appréhender au mieux cette phase qui peut aboutir au rejet d’un dossier présenté par une entreprise sans même que le pouvoir adjudicateur procède à l’examen de sa proposition technique et financière, il est impératif que les candidats à un marché public comprennent la finalité des exigences des acheteurs publics et connaissent ce qu’ils sont en droit de leur demander pour s’assurer de son aptitude à exécuter le marché.

Il est également important que les candidats puissent faire une corrélation entre les renseignements demandés par l’acheteur et les pièces exigées pour contrôler les informations demandées. A cet effet, il sera rappelé que l’article 52 du Code des marchés dispose qu’il appartient à l’acheteur public, avant même de procéder à l’examen des candidatures, d’examiner si les pièces dont la production était réclamée ne sont pas absentes ou incomplètes  (Si tel n’est pas le cas, deux solutions s’offrent au pouvoir adjudicateur, soit il rejette la candidature comme irrecevable, soit il use de la possibilité, prévue par la réglementation, de proposer aux candidats de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours sachant que cette dernière option n’est qu’une faculté (article 52.I du Code des marchés publics), et de ne pas accepter une candidature qui ne  comporterait pas l’ensemble des informations, et pièces exigées par les documents de la consultation ([Voir par exempl...]).

La présente note a pour objet de faire une description synthétique des informations susceptibles d’être demandées par le pouvoir adjudicateur en établissant un parallèle avec les formulaires (Il s’agit des formulaires DC1 « lettre de candidature/habilitation du mandataire par ses co-traitants »/ DC2 « Déclaration du candidat individuel ou membre du groupement » anciennement formulaires DC4 et DC5) proposés par la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie et des Finances pour la présentation des candidatures que les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer (L’acheteur public peut même renvoyer aux formulaire DC1 et DC2 pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature « qu'il est ainsi loisible à l'acheteur public d'exiger des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu'ils utilisent, à peine d'irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre ; qu'il est, de même, loisible à l'acheteur public de renvoyer aux formulaires DC4(actuel formulaire DC1) et DC5(actuel formulaire DC2) dans l'avis d'appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l'appui de leur candidature ; qu'en jugeant que le département du Var ne pouvait se borner à indiquer dans l'avis que les renseignements attendus étaient ceux fixés à l'article 45 du Code des marchés publics et repris dans le formulaire DC5 alors que le département avait ainsi indiqué avec suffisamment de précision qu'était exigé des entreprises à l'appui de leur candidature l'ensemble des renseignements énumérés dans ce formulaire s'agissant d'un marché de services, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que, par suite, le département du Var est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée » ([CE, 21 novembre...])  ou que les candidats peuvent utiliser comme cadre de présentation des renseignements exigés à ce stade. Ces formulaires sont accessibles, sans frais, sur le site internet du Ministère ([http://www.econ...]).

Il ressort de la réglementation encadrant la phase de sélection des candidatures que l’acheteur public peut demander trois types d’informations aux entreprises candidates à un marché public.

1. Informations permettant à l’acheteur public de vérifier que les candidats ne sont pas interdits de soumissionner aux marchés publics

Les acheteurs ont l’obligation, après avoir vérifié que les pièces dont la production était réclamée ne sont pas absentes ou incomplètes ([Article 52. I d...]) de vérifier que les candidats qui souhaitent participer à la procédure de passation d’un marché public ne sont pas sous le coup d’une interdiction de répondre à une procédure de passation d’un marché public.

Des réglementations sociales, fiscales, pénales et commerciales fixent des obligations dont la méconnaissance par une entreprise a notamment pour conséquence de lui interdire de participer à une procédure de passation d’un marché public.

Les interdictions de soumissionner à un marché public sont prévues à l’article 43 du Code des marchés publics ([L’article 43 du...]), qui reprend les exigences de l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de l'article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (ces interdictions sont répertoriées de manière synthétique dans le cadre des commentaires sur le formulaire DC1ci-après).

La liste des interdictions prévues par ces textes est exhaustive, en sorte qu’un acheteur public ne pourrait instituer une interdiction supplémentaire sans prendre le risque de voir annuler par le juge la procédure de passation.

Afin de s’assurer que les candidats ne sont pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner à un marché public, les acheteurs doivent exiger des candidats qu’ils produisent deux types de documents.

L’un d’eux ne concerne que les candidats qui ont été placés en redressement judiciaire. Ces derniers doivent produire au soutien de leur candidature une copie du ou des jugements prononcés.

L’autre concerne tous les candidats. Il s’agit d’une déclaration sur l’honneur qu’ils n’entrent dans aucun des cas mentionnés à l’article 43 du Code des marchés publics.

Formulaire DC1 : F1. Attestations sur l’honneur

Le formulaire DC1 sus mentionné comporte une rubrique « attestation sur l’honneur » qui comporte tous les cas d’interdiction recensés par les articles 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 et 29 de la loi du 11 février 2005, à savoir :

• Les condamnations définitives ;
• La lutte contre le travail illégal
• L’obligation d’emploi des travailleurs handicapés ou assimilés : si la déclaration sur l’honneur comporte une mention à ce titre, le Code des marchés publics, aux termes de l’article 45.IV, dispose que le pouvoir adjudicateur peut demander des renseignements sur le respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés mentionnée aux articles L.5212-1 à L. 5212-4 du Code du travail de telle sorte que le pouvoir adjudicateur peut aller au delà de cette attestation sur l’honneur ;
• La liquidation judiciaire ;
• Le redressement judiciaire : Les entreprises admises en redressement judiciaire ne sont pas forcément interdites de marchés publics. Elles peuvent utilement répondre à une mise en concurrence si elles justifient qu'elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché.
• La situation fiscale et sociale.

Lorsqu’elle candidate en groupement, aucune des entreprises qui composent le groupement ne doit faire l’objet d’une des interdictions énumérées par les textes précités. C’est pourquoi le formulaire DC1 précise que chaque membre du groupement doit faire une déclaration sur l’honneur attestant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner à un marché public. Il en est de même pour les sous-traitants qui doivent également produire une telle attestation. A cet effet, le formulaire DC4 « Déclaration de sous-traitance » comporte une rubrique I « Attestations sur l’honneur » qui comporte les mêmes rubriques que la rubrique F du formulaire DC1 sus mentionnée.

Au stade de la mise en concurrence, l’acheteur public ne peut exiger les documents mentionnés à l’article 46 du Code des marchés publics (attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant le respect des obligations fiscales et sociales et déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulé faisant l’objet des NOTI1 « Information au candidat retenu » et NOTI2 « Etat annuel des certificats reçus ») réservés au candidat retenu ([Article 47 du C...]) ;. Un acheteur public ne pourrait ainsi pas rejeter la candidature d’une entreprise au motif qu’elle ne les aurait pas communiqués. Toutefois, en pratique, on constate que certains acheteurs publics incitent les entreprises candidates à fournir ces documents au soutien de leur dossier de candidature et ce, afin de gagner du temps au stade de l’attribution. Compte tenu du délai relativement court laissé à l’entreprise attributaire pour produire ces documents et les conséquences d’une absence de communication dans le délai imparti, il peut être conseillé aux entreprises de déférer à cette demande des acheteurs et de les fournir au soutien de leur candidature.