"La pièce est tombée !", selon l’expression belge. Elle signifie, pour une personne comme moi à la "comprenette" un peu difficile, qu’elle vient de percevoir les enjeux. C’est bien mon cas en matière d’open-data. Après le suivi de l’actualité de cette semaine et une belle conférence de presse au Conseil d’Etat, la lumière fût ! La clé : percevoir clairement ses impacts sur la commande publique.
 

On approfondit en faisant fi du mélange abominable "ultra-technique + anglicismes + sigles", quitte à se lancer dans le très très très complexe (relire "Un service cloud sans avoir la tête dans les nuages"). Et on finit par se poser quelques questions : "Quels sont les enjeux ?" ; "L’open data, c’est un outil, mais pour quoi faire ?" Avec un brin de soupçon : "qui récupère les données, pour quelle utilisation ? (relire "Open data : quel intérêt ? Pour qui ?").
L’étape suivante, c’est l'écoute. Les thuriféraires de l’open-data ne manquent pas (relire "Acteurs publics : les enjeux du traitement des données" et "L’open data, grande absente des CCAG révisés !") !
Mais il reste encore un besoin à satisfaire : le concret. Qu’est-ce que l’open data va apporter à l’acheteur public au quotidien ?
 

Ces dernières semaines, l’actualité a livré quelques exemples de l’intérêt pratique de l’open-data.
D’abord, cette information : désormais, le portail "open-data" de Bercy, regroupe au 1^er juin 2021, plus de 330 000 marchés. Il permet d’afficher les principales informations de ces marchés, de les exporter, de les filtrer ou encore de faire des recherches par mots clefs (relire "Open data les données essentielles de 330.000 marchés publics accessibles depuis le 1^er juin 2021"). En gros, cela permet de visualiser "qui achète quoi". Mais aussi, par cartographie, "à combien de km un acheteur public s'approvisionne"...

Ensuite, des résultats "concrets". C’est à partir de données ouvertes (tiens donc... cela sonne aussi bien qu’ "open-data", vous ne trouvez pas ?) que l'Observatoire du Lobbying peut révéler qu’en 2019, en France, 196 millions d’euros engagés en 2019 dans des actions de lobbying, par 6 709 lobbyistes (relire "Lobbying en France : 196 millions d’euros engagés en 2019"). Tout récemment encore, l’Open contracting Partnership s’est penché sur la commande publique en période de crise covid et propose un outil de suivi des contrats publics. Edifiant...de non transparence ! (lire "Les achats de masques et vaccins ne passent pas le cap de la transparence").
 

La transparence dans la commande publique suscite bien quelques appréhensions. ll ne s’agit pas seulement des défenseurs du secret des affaires ; mais des juges eux-mêmes. Bruno Lasserre, Vice-président du Conseil d’Etat, a rappelé ses inquiétudes lors d’une conférence de presse le 15 juin. Il se réjouit de l’enthousiasme que suscite l’open-data (« une opportunité !»), et notamment lorsqu’il annonce que le juge administratif tiendra le calendrier imposé : les décisions des juridictions administratives passeront à l’open-data en septembre 2021 pour le Conseil d’Etat ; en mars 2022 pour les cours administratives d’appel et en juin 2022 pour les décisions des tribunaux administratifs.

Mais le magistrat identifie aussi deux risques. D’une part, « l’arasement de la jurisprudence » : la mission d’une cour suprême, c’est de hiérarchiser les décisions : elle, elle sait dire quelles décisions feront jurisprudence. D’autre part, il faut absolument «une régulation éthique » de ceux qui, par le développement d’algorithmes, vont prendre le contrôle de la diffusion des décisions de justice. Ce faisant, il reformule une alerte lancée il y à peine un an par les juridictions suprêmes (relire "L’Open data des décisions de justice pourrait nuire aux principes fondamentaux").
 

L’autre risque, contrepartie de la montée en puissance de la transparence dans les décisions de justice relative à la commande publique, c’est les excès éventuels dans l’exclusion de candidats. Un aspect que nous avions évoqué à l’occasion de l’analyse de la décision de la CJUE du 3 octobre 2019 "Delta" (aff. C-267/18). Il en appert que les acheteurs disposent dorénavant d’une plus grande marge de manœuvre pour écarter un opérateur non fiable au titre des interdictions de soumissionner (relire "Candidat exclu pour cause de sous-traitance non déclarée au cours d’un précédent marché public"). En l’espèce, la Compagnie nationale pour l’administration des infrastructures routières (CNAIR, entité roumaine) avait été informée de la résiliation d’un marché de travaux en consultant la plateforme "système électronique des marchés publics" dans laquelle une commune roumaine avait signalé la résiliation d’un marché aux torts de l’attributaire. Et avait en conséquence écarté cette entreprise candidate à son propre marché. 
La transparence pourrait ainsi favoriser un contentieux, notamment de la part de sociétés évincées cherchant à contester l’attribution de marchés, pour peu que le candidat pressenti ait déjà eu un litige au cours d’une opération.

Des craintes, aussi, de la part des acheteurs : «Avec l’accroissement des informations à communiquer aux candidats ainsi que la mise en œuvre de l’open-data, toutes les actions des services achats peuvent être scrutées (…) L’acheteur travaille à visage découvert. Le retour de bâton est donc plus rapide et plus violent » (relire "Du gré à gré jusqu’à 40 000 euros : une source d’inquiétude").

Au final, la "donnée ouverte" n’est qu’un outil. Il ne servira, comme tout le droit de la commande publique, ni plus ni moins à accomplir, ce que l’on souhaite accomplir…