"Objectivité ne signifie pas impartialité mais universalité"
Raymond Aron


Décidemment, il faudra surveiller de près la jurisprudence relative au référé secret des affaires. Un régime en construction. A priori, on peut penser que son enjeu, c’est de trouver un équilibre subtil entre, d’un côté, une impérieuse exigence de transparence et, de l’autre, la préservation des intérêts des entreprises. Avec, pour le juge, un cap tracé : assurer la stabilité juridique.

Un signe ne trompe pas : les premiers contentieux émergent, après la mise en place du « référé secret des affaires » prévu à l’article R. 557-3 du code de justice administrative par le décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 : « Lorsqu'il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. »
 

L’idée du référé secret des affaires : agir en amont de la commission d’une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte à un "secret" lors d’une procédure de passation d’un marché public. Reste à le définir. En cours de procédure, il pourra s'agir "de fuites" à l’occasion d’une négociation que l’entreprise pourra faire sanctionner et donc de protéger les entreprises par rapport à ce qu’elles peuvent dévoiler à l’acheteur public lorsqu’elles remettent des offres. Il pourra s’agir aussi de la communication des mérites respectifs des offres et des motifs.
Lors de la publication du décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 installant le référé secret des affaires dans le paysage du contentieux pré-contractuel, M^e Yvon Goutal confiait dans nos colonnes : « Le référé est plutôt une piste nouvelle intéressante ; je suis curieux de voir comment cela va fonctionner. Il faut que les collectivités publiques se méfient : elles peuvent avoir très vite une réponse sévère du juge » (relire "Nouveau référé "secret des affaires" : quels impacts ?").
 

Le 9 juin, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la possibilité, ou non, pour le juge des référés de se fonder sur des pièces en méconnaissance du secret des affaires. Plus précisément, le requérant demandait au Conseil d’Etat d’annuler une ordonnance du juge des référés, arguant de ce que les pièces versées par sa concurrente devant celui-ci constituaient une violation du secret des affaires : rapport d’analyse des offres dans son intégralité et deux notes de présentation internes. Réponse du Conseil d’Etat : « si le juge des référés du tribunal administratif de Rouen s'est à tort fondé sur des pièces communiquées par la société Gimarco en violation du secret des affaires, cette circonstance n'est pas de nature à entacher d'irrégularité ni d'erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties » (relire "Secret des affaires : le Conseil d’Etat se fonde sur les preuves sans rechercher comment elles ont été obtenues").
Autrement dit : "peu importe comment elles lui sont parvenues, le juge peut prendre en compte toutes les informations livrées"…du moment que les pièces litigieuses ont pu être discutées contradictoirement, et donc que les droits de la défense ont été respectés. Message induit : "Le secret des affaires ne peut pas couvrir des illégalités". Comme une tentative de lever l’ambiguïté congénitale du référé précontractuel face à la manifestation de la preuve (relire "Exception au principe du contradictoire au profit du secret des affaires").
 

Dans sa dernière veille de jurisprudence des tribunaux administratifs (relire "[Au plus près des TA...] Avec de telles erreurs, c’est l’annulation du marché assurée !"), M^e Nicolas Lafay relève une affaire dans laquelle le juge annule la procédure de passation d’un des lots d’un accord-cadre au motif que la région avait communiqué par erreur dans le DCE le rapport annuel du précédent titulaire, candidat à sa propre succession, ce qui avait permis à ses concurrents de prendre connaissance d’informations couvertes par le secret des affaires. Il note que cette violation était envisageable, alors même que les informations considérées remontent à 2018 et concernent une exploitation en délégation de service.
Message induit : le secret des affaires couvre aussi le savoir-faire historique du prestataire.
 

Deux décisions successives de tribunaux administratifs donnent une autre perspective de l’usage par le juge du référé secret des affaires : derrière la protection des entreprises, il y a pour le juge un outil poour asurer d’assurer l’impartialité des procédures.

Dans une première affaire (relire "Partialité AMO : du référé secret des affaires au précontractuel"), l’un des soumissionnaires dénonce une situation de conflit d’intérêt de l’AMO avec une entreprise du secteur, qu’il dirigeait à l’origine, et qui serait potentiellement candidate elle-aussi. La présence de l’AMO ferait courir un risque d’atteinte au principe d’impartialité. « Le RSA a mis en lumière auprès du centre hospitalier les liens étroits qu’entretient l’AMO avec l’un des opérateurs, et du danger qu’une telle relation a sur la légalité de la procédure», constate alors M^e Rodolphe Rayssac.

Dans une seconde affaire (lire "Un AMO de nouveau écarté au cours d’un référé secret des affaires"), le Centre interdépartemental de gestion (CIG) de la petite couronne de la région Ile-de-France fait appel à un prestataire pour l’assister dans sa passation d’un marché de services d’assurance des risques statutaires pour ses adhérents. Mais lors de cette consultation, l’un des candidats signale un conflit d’intérêt à l’encontre de l’AMO. Le pouvoir adjudicateur tente alors de limiter le risque par l’anonymisation des offres. Mais pour le juge, cela ne saurait suffire à éviter une éventuelle violation du secret des affaires, dès lors que, sur un marché faiblement concurrentiel, l’auteur d’une offre est aisément identifiable au regard de ses caractéristiques.

La solution est sévère, notamment pour l"AMO. Mais le juge entend d’abord accomplir sa mission première : vérifier l’impartialité des procédures (relire "Impartialité : tout dépend du degré réel d’influence" et lire "Impartialité : le « technicien en charge du dossier » travaillait pour l’entreprise attributaire auparavant").


Les apparences sont trompeuses… De la protection des intérêts des entreprises à la protection de l’impartialité lors des procédures de passation, s’oriente-ton vers un « référé récusation » ? Une appréhension du référé secret des affaires à surveiller de près.