« Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre »
Article 121-3 du code pénal


Ce n’est pas demain la veille que l’action publique ne sera plus annihilée par peur du favoritisme. Des agents et des élus d’une commune de 1000 habitants viennent d’être condamnés à ce titre dans le cadre d’un MAPA.
 

Un délai de remise des plis insuffisant et des avenants illicites au regard de leurs montants scellent le sort des prévenus. François Lichère, professeur agrégé de droit public à l’Université Jean Moulin Lyon 3, revient sur cette affaire. Et pousse une gueulante : l’intention délictuelle a été décelée uniquement à l’appui du non-respect des règles de passation (lire "La publicité adaptée porte bien son nom").
L’avocat pénaliste, Christian Naux, regrettait déjà dans nos colonnes que l’élément intentionnel dans le cadre d’une infraction liée à la commande publique est souvent mis au second plan par les juges pénaux (relirec"Le délit de favoritisme : une infraction contestable ?"). L’effacement de l’élément moral fait ainsi courir un risque plus grand pour le justiciable.

Le délit d’octroi d’avantage injustifié́ ne cesse de se durcir, depuis son apparition dans l’arsenal pénal avec la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, constate M^e Anna Maria Smolinska. Selon l’avocate, cette évolution est logique compte tenu des objectifs poursuivis : la moralisation de l’achat public et la bonne gestion des deniers publics. Selon elle, cette sévérité du juge est souvent encore méconnue du côté des petites collectivités (lire "Droit pénal de l’achat public : Bilan et perspectives").
 

La prise illégale d’intérêt évolue également. Considéré comme arbitraire, au regard de sa rédaction incompréhensible (relire "Prise illégale d’intérêt : les maires pointent à nouveau une "dangereuse Epée de Damoclès""), l’article 15 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 tente de recentrer l’objet de cette infraction.
Dorénavant, le fait pour un agent public ou un élu « de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction » (relire "Prise illégale d’intérêt : le code pénal modifié").
Le manquement à la probité (conflits d’intérêts, favoritisme, corruption, concussion, infractions d’abus de biens sociaux, abus de confiance... relire "Le B.A -BA de l’achat – Le risque pénal dans les marchés publics") est le premier motif de poursuites pénales.

Pour autant, il faut relativiser. Le phénomène reste marginal, à la lecture du rapport de l’Observatoire SMACL. Le taux de mise en cause pénale est 0,319 %, chez les élus et de 0,046% du côté des fonctionnaires territoriaux (relire Commande publique et condamnation pénale : fantasme ou réalité ?).
 

La renégociation des contrats est un thème qui intéresse aussi les économistes… lesquels sont divisés sur le sujet. En effet, les problématiques qui en découlent ne sont pas seulement juridiques : elles sont aussi économiques.
D’un côté, les modifications sont considérées comme inévitables car un contrat est, de fait, toujours incomplet ; de l’autre, cette possibilité est perçue comme une incitation pour les candidats à faire une offre agressive au stade de la passation dans le but d’obtenir le marché ou la concession… et à pousser le pouvoir adjudicateur, au cours de l'exécution, à la renégociation afin d’accroître leurs marges (relire" La renégociation des contrats publics fait débat").

Enfin, le délai de remise des offres préoccupe également les chambres régionales des comptes (CRC)… pour des motifs différents que celui du juge pénal.
Une entité qui déroge à ses obligations, au-delà de s’exposer à des risques de contentieux, « se prive d’une démarche d’économie, par le recensement préalable des besoins et la mise en concurrence active des fournisseurs et prestataires », assène la CRC Auvergne-Rhône-Alpes (lire "La performance achat : un principe qui a le vent en poupe").

Assurément, le cerbère de l’achat public mord de nouveau (relire "Le cerbère de l’Achat public")…