Différentes mesures récentes ont étendu les cas de recours aux marchés publics "sans publicité ni mise en concurrence préalables". Le pouvoir normatif les justifie par la relance économique et la main tendue aux PME (petites et moyennes entreprises).
Interrogés sur ces différents dispositifs lors du Club marchés région Sud le 9 mars 2021, M^e W (Cabinet W et Associés), X (directrice de la commande publique), Y (directrice de la commande publique) et Z (directeur de l’achat et de la logistique) ne pensent pas que l’absence de concurrence soit la clé de la relance. Ils ne partagent pas non plus l’interprétation textuelle de la DAJ (Direction des affaires juridiques de Bercy) sur la façon dont il est possible de mener sa procédure lorsque l’acheteur est en marché « sans publicité ni mise en concurrence préalables ».

NDLR : l'organisateur de la manifestation a "rappelé à l’ordre" notre rédaction, lui rappelant (ce que nous ignorions alors) qu’ils se sont engagés auprès des intervenants pour qu’aucun de leurs propos ne soient retranscrits. Nous avons donc "anonymisé" ces derniers, et leur présentons nos excuses. Ainsi qu'à nos lecteurs...
 

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique (CCP) prévoit désormais la possibilité de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables justifié par « un motif d'intérêt général ». X pense que beaucoup d’acheteurs s’accordent pour dire qu’il s’agit d’un amendement "politique" qui n’aura pas énormément d’écho en pratique. Le résumé du projet de loi indiquait que la mesure est prise en faveur des PME. « Un marché qui pourrait redresser une PME de ma commune au bord de la 

On nous demande tout et rien à la fois

liquidation à cause du COVID répond-elle à cette définition ?» se demande X. Avant de convenir que le débat est pour le moment clos. La DAJ a indiqué que ce n’est pas à l’acheteur de se positionner. Il faut attendre le décret qui détaillera les cas de recours à ce dispositif.

« L’achat public étant d’intérêt général, est ce que le code de la commande publique a un intérêt tout court ? » lance alors Y. « On nous demande tout et rien à la fois » renchérit Y. Il faut relancer l’économie, faire travailler les entreprises mais, par contre, choisir qui l’on veut.
« Dans une situation économique tendue, comment expliquer politiquement [NDLR : pour les élus locaux] que l’on ne met plus en concurrence ?

Dans une situation économique tendue comment expliquer politiquement [pour les élus locaux] que l’on ne met plus en concurrence ? 

 » Si Y déclare avoir hâte de voir comment la notion sera définie dans le décret, Y soupçonne qu’il tarde à arriver, car très compliqué à rédiger. Y rappelle au passage que les délits pénaux, non intentionnels, tel que le délit de favoritisme, ne sont pas modifiés…
Pour X, s’imaginer que l’absence de concurrence aide les entreprises, c’est méconnaitre leurs attentes. « C’est leur cœur de métier que de remettre des devis ! ». Ce qu’elles ne veulent plus, ce sont des dossiers avec des mémoires, des critères, des sous-critères… de nombreuses pages à remettre. « C’est ça,  que les entreprises, et surtout les toutes petites entreprises, ne peuvent pas assumer ».

Z soutient ces discours. Z ajoute : « on est effectivement sur des injonctions contradictoires. » Depuis de nombreuses années, la commande publique essaye de se simplifier et d’un autre côté il y a de plus en plus de dispositifs. « Je suis également dans l’attente et très circonspect sur ces éléments-là.»
 

Interrogé sur la possibilité de "conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes" jusqu’au 31 décembre 2022 (article 142 loi ASAP) , X confie que ce sujet perturbe « énormément ». X considère que le

Le "sans mise en concurrence", c’est hors de question  ! Cela ne va pas du tout dans le sens de la relance

 relèvement des seuils est une très bonne chose pour participer à la relance économique, mais réitère son propos : « le "sans mise en concurrence", c’est hors de question parce que ça ne va pas du tout dans le sens de la relance. » Elle se servira du dispositif pour les "petits lots" de ses marchés de travaux avec une mise en concurrence simplifiée. Elle procède déjà ainsi pour ses marchés en dessous du seuil de 40 000 euros.
Z appuie ces propos : « Pour nous, la non mise en concurrence c’est vraiment l’exception. Il faut vraiment qu’il y ait des circonstances particulières ».

M^e W pense également que pour être une bonne idée et facteur de relance en dessous des seuils les principes fondamentaux de la commande publique et de la concurrence doivent être respectés. Cela s’exprime avec des procédures extrêmement simplifiées. Partant de l’idée que les entreprises veulent de la concurrence, mais des délais rapides et des réponses simples, le réseau d’acheteurs du Var (dont font partie X et Y) a rédigé des documents simplifiés. A cette annonce, beaucoup de participants au webinaire demandent à X le partage de ces modèles types...

"Pas de concurrence imposée" ne veut pas dire pas de concurrence possible

X se dit également « perturbée» par la vision développée par la DAJ (voir la fiche). Une mise en concurrence lorsqu’elle n’est pas requise, même sur simple devis, astreint l’acheteur au respect des règles fixées pour la procédure adaptée. Si l’on suit ce raisonnement, on ne peut faire des devis que jusqu’à 90 000 euros HT développe-t-elle.

M^e W rebondit : « je m’inscris complétement dans les propos de X.

La DAJ a des dictons très juridico-juridiques et assez hors sol. [...] Si l’on déverrouille les seuils [...] ce n’est pas pour créer des procédures adaptées là où éventuellement il y a trois devis

 La DAJ a des dictons très juridico-juridiques et assez hors sol. Là encore, souvent c’est normal : ce sont les services de Bercy ; à chacun un peu son rôle. Si l’on déverrouille les seuils, à moins de 40 000 et moins de 100 000 pour les marchés de travaux, ce n’est pas pour créer des procédures adaptées là où éventuellement il y a trois devis […] Là aussi il faut un peu retrouver du bon sens. […] Stop aux procédures excessives ! De la concurrence, oui ! […] ». L’avocat explique que la manière de procéder dépend de l’objet du marché. Il rappelle que dans les directives européennes, les seuils de procédures ne sont pas les mêmes pour les travaux et pour ceux des fournitures et services. Y soutient et s’agace : « j’ai l’impression que l’on est pris pour des enfants ».
 

Sur les marchés de services juridiques liés à un contentieux né ou à naitre (définis à l’article L. 2512-5 8° du CCP) pouvant être passés sans publicité et sans mise en concurrence, M^e W explique la règle et l’approche intuitu personae dans le choix de son conseil. Il ajoute « cela ne veut pas dire nécessairement absence de toute concurrence. Là encore je rejoins ce qui a été dit pour les marchés de travaux. Ce n’est

Ce n’est pas parce que l’on est avocat que nécessairement nous sommes choisis sans qu’il y ait ou trois devis ou une consultation

 pas parce que l’on est avocat que, nécessairement, nous sommes choisis sans qu’il y ai ou trois devis ou une consultation. […] Néanmoins, c’est quand même l’idée que l’on sorte des logiques d’une mise en concurrence traditionnelle pour choisir son avocat. »
Relatant qu’il s’est retrouvé confronté à un très grande nombre de candidats à chaque fois qu’il a mis en concurrence et témoignant de la difficulté de trouver des critères de jugement adaptés pour départager les offres dans le domaine des services juridiques, Z considère cet assouplissement comme une avancée. Comme les autres intervenants, il rappelle qu'elle n’empêche pas une mise en concurrence...