Le droit de la commande publique impose un certain degré de formalisme en fonction de la nature des achats et de leur montant. Plus le montant est élevé, moins les marges de manœuvres sont grandes. Ainsi, à l’occasion d’un appel d’offre, le pouvoir adjudicateur ne peut pas négocier par exemple. Les supports de publicités sont imposés. Lors de la passation d’un MAPA, les premières questions commencent à se poser (BOAMP ou journal d’annonces légales ? Dois-je respecter le délai de standstill ?)...

Cependant, la zone d’incertitude démarre avec les achats sous les seuils, ceux en dessous de 40 000€ HT. L’article R. 2122-8 du Code de la commande publique dispose : « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ».
Est-ce réellement aussi simple ? Quelles sont les obligations de l’acheteur ? A quels risques peut-il réellement s’exposer ?
 

Comme rappelé dans le précédent numéro du B.A-BA de l’achat, un marché public est un contrat conclu à titre onéreux. Le code de la commande publique ne mentionne à aucun moment un niveau de montant pour faire démarrer la qualification de marché public. Ainsi, tout contrat conclu à titre onéreux (quel que soit le montant) en vue de satisfaire les besoins de l’acheteur, est un marché public.

De fait, tous les contrats passés sous les seuils doivent respecter les trois grands principes de la commande publique que sont l’égal accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (quelle que soit la procédure).
 

Afin de valider qu’il est en présence d’un achat sous les seuils, l’acheteur doit déterminer si le besoin qui lui est soumis peut être rattaché à une opération de travaux ou à une famille d’achat.

Le code de la commande publique interdit toute forme de "saucissonnage" qui conduirait à isoler un besoin qui devrait être rattaché à une famille, afin de ne pas dépasser un seuil de procédure : « l'acheteur ne peut se soustraire à l'application du présent livre en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y sont prévues » (CCP, art. R. 2121-4).
 

Une fois que l’acheteur s’est assuré qu’il est bien en présence d’un achat sous les seuils, peut-il contracter avec le partenaire de son choix ?

La réponse est "oui.... mais pas toujours le même !"

En effet, dans sa fiche technique, la Direction des affaires juridiques de Bercy précise que dans le cadre d’un achat sous les seuils, l’acheteur ne doit contacter qu’un seul opérateur. S’il demande trois devis, il se retrouve en situation de MAPA et se soumet aux règles contentieuses de ce dernier.

Toutefois, la DAJ impose certaines exigences à l’acheteur soumis aux trois grands principes de la commande publique. Une réponse ministérielle (Rép. min, n° 00687 : JO Sénat, 7 mars 2013 p. 781) est venue en effet préciser les obligations de l’acheteur : ce dernier doit veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, respecter le principe de bon emploi des deniers publics, et veiller à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

C’est donc une liberté sous conditions qui est offerte à l’acheteur en dessous du seuil de 40 000€ HT.
 

Le juge pénal se montre d’une grande fermeté pour rappeler à l’acheteur ses obligations dans le cadre des achats sous les seuils. Ainsi, la Cour de Cassation (Cour Cass, Chambre criminelle, 14 février 2007, 06-81.924) a condamné pour favoritisme un élu local dans le cadre d’un achat d’un montant de 5 850€ HT.
 

L’acheteur doit veiller à vérifier que le contractant qu’il a choisi n’entre pas dans les cas d’exclusion des marchés publics, qu’il est en règle au regard de la lutte contre le travail dissimulé et contre l’emploi d’étrangers sans titre de travail.