Par une décision rendue le 24 mai dernier, le Conseil d’Etat a apporté de nouvelles précisions sur l’ouverture du référé contractuel. Pour rappel : le 4 novembre 2016, un groupement d’entreprises a été informé du rejet de son offre. La ville de Paris s’engageait à respecter un délai de stand still de 11 jours. La signature du contrat ne pouvait donc intervenir avant le 15 novembre. Suite à une étourderie, la ville a signé le marché un jour avant la date butoir. Les entreprises évincées n’ont, de leur côté, saisi le juge du référé précontractuel que le 18 novembre. Le marché ayant été signé, le magistrat a rejeté le référé. Ni une, ni deux, les requérantes se sont alors placées sur le terrain contractuel. Estimant que le pouvoir adjudicateur a commis une faute en signant le marché avant l’expiration du délai de stand still, le juge a admis le référé contractuel et infligé une pénalité financière de 10.000 € à la ville. Saisi, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance sur la pénalité financière et rejette le référé contractuel.

L’irrecevabilité du référé contractuel

Dans sa décision, la haute juridiction rappelle les cas d’ouverture du référé contractuel, s’agissant des marchés passés selon la procédure formalisée. Outre le préfet, peuvent saisir le juge les candidats qui ont été privés de la possibilité de faire un référé précontractuel soit parce que le pouvoir adjudicateur ne leur a pas communiqué la décision d’attribution, soit parce qu’il n’a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication. Sont également recevables, les entreprises qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 du CJA ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

les sociétés requérantes n'ont pas été privées de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel

Les sages du Palais Royal relèvent que les entreprises n’ont introduit leur référé trois jours après l’expiration du délai de stand still, notifié régulièrement par la ville. Certes, le pouvoir adjudicateur a signé le contrat la veille de l’expiration de ce délai. Mais, « les sociétés requérantes, qui n'ont intenté un référé précontractuel que trois jours après l'expiration de ce délai et qui ne soutiennent pas avoir été empêchées de saisir le juge du référé précontractuel durant ce délai du fait du comportement du pouvoir adjudicateur, n'ont pas été privées de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel », considère le CE. Il en conclut « qu’elles n'étaient pas recevables à saisir le juge d'un référé contractuel. »