L’UGAP a lancé une procédure pour l’attribution de marchés de fournitures de consommables scientifiques, répartis en 206 lots. La date limite de remise des offres a été fixée au 25 août 2014. Contestant les modalités d’organisation de la consultation, la société Grosseron, distributeur de consommables scientifiques, a saisi, le 19 juin, le juge du référé précontractuel. La société soutient tout d’abord que le pouvoir adjudicateur a méconnu les articles 6 du CMP et 23.8 de la directive 2004/18 (article 42.4 de la directive 2014/24). Sont visés les lots 1 à 159 dits « lots à la marque », correspondent aux produits de différentes marques. Chacun des produits fait l’objet d’une description technique, sans être accompagnée de la mention « ou équivalent ». Pour le juge du référé précontractuel, « l’UGAP n’était pas tenue de permettre aux candidats de proposer des produits équivalents lot par lot ». En effet, les marchés de fournitures en cause intéressent essentiellement les distributeurs de consommables scientifiques, qui se fournissent auprès des fabricants. Ainsi, « la circonstance que l’UGAP ait décrit son besoin par référence à des marques, et que les produits de ces marques soient répertoriés dans les catalogues des fabricants, qui pour l’essentiel ne sont pas candidats à la présente consultation, est à cet égard sans incidence et n’a pu avoir pour effet de limiter la concurrence entre distributeurs ». En outre, le fait que « chacun des candidats ne puissent répondre à tous les lots faute d’avoir passé les accords commerciaux adéquats, ne peut être regardé comme favorisant certains candidats ou en éliminant d’autres au sens du IV de l’article 6 du CMP, alors que chacun des candidats peut nécessairement répondre au minimum aux lots correspondant aux produits qu’il distribue déjà ».

Limiter le nombre de lots attribués

La société soutenait également que l’UGAP avait restreint irrégulièrement l’accès à la commande publique, en interdisant aux candidats de présenter les mêmes produits pour les lots « à la marque » et les lots « génériques » (article 6.2.1.2 du RC). Le magistrat rappelle ici la jurisprudence du CE Laboratoire Biomnis (CE, 20 février 2013), qui permet à la personne publique de limiter le nombre de lots attribués à chaque candidats. « Une telle interdiction, considère le juge, poursuit l’objectif de permettre l’accès au marché de nouveaux produits non référencés par les établissements utilisateurs et de nouveaux concurrents ». Il est de l’intérêt du pouvoir adjudicateur de susciter une offre alternative par rapport aux produits dits de marque. « La disposition litigieuse répond ainsi à une objectif d’exhaustivité des offres tant quantitative que qualitative et d’ouverture du marché à des opérateurs nouveaux ». Le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n’est pas caractérisé. Aucun des moyens soulevés n’ayant convaincu le juge, la requête est rejetée. Ne souhaitant pas en rester là, la société a déposé un pourvoi en cassation devant le CE.