Etre titulaire sortant n’empêche pas d’être lésé devant le juge du référé précontractuel. Suivant son rapporteur public, Nicolas Boulouis, le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi formé par la chambre de commerce et d’industrie de Bastia et de la Haute-Corse contre l’ordonnance du TA de Bastia annulant la passation du marché portant sur le nettoyage de l’aéroport de Bastia-Poretta. Pour le premier juge, l’absence dans les documents fournis aux candidats éventuels, d’indications relatives au personnel devant être repris est susceptible d’avoir lésé la SARL Nettoyage Insulaire en exerçant une influence sur la présentation de son offre par la société BG Nett, attributaire du marché. À l’appui de son pourvoi, la CCI fait valoir qu’en qualité d’ancien titulaire du marché, la société n’est pas recevable à soulever le moyen tiré de la non communication des éléments. Peu importe. Pour le Conseil d’Etat dans son arrêt du 11 avril 2012, le juge du référé précontractuel a implicitement mais nécessairement estimé que la qualité d’ancien titulaire est sans incidence sur l’existence de la lésion. Celle-ci résulterait uniquement de l’absence de communication d’indication sur la masse salariale à reprendre par la CCI aux autres candidats et particulièrement à la société attributaire. Ce faisant, les sages du Palais Royal s’appuient sur la jurisprudence TEP rendue début 2011 ([CE 19 janvier 2...]).

Absence d'informations, un influence sur la présentation des offres

Dans ses conclusions, Nicolas Boulouis soulevait que le juge dans son ordonnance a considéré que l’ignorance à propos de ces informations a favorisé l’entreprise attributaire et a indirectement défavorisé l’entreprise requérante. « Le défaut d’éléments sur le personnel à reprendre, alors même que l’entreprise en dispose, peut avoir une influence même minime que la présentation des offres », avait estimé le rapporteur public. Là encore, le Conseil d’Etat a suivi les conclusions en rejetant le moyen tiré de la qualification inexacte du manquement. Se référant toujours à la jurisprudence TEP, il estime que le défaut de communication de cette information par la personne publique est susceptible, comme il a déjà été dit, de léser indirectement la société Nettoyage Insulaire. Mais elle a également exercé une influence sur la présentation de l’offre de l’entreprise attributaire. En effet, l’ignorance a permis à cette dernière de présenter une offre avec un prix global moindre sur celui de l’offre de la société requérante. Non content de rejeter le pourvoi de la CCI de Bastia, le Conseil d’Etat enfonce le clou en mettant à sa charge 3.000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

CE, 11 avril 2012, CCI de Bastia et de la Haute-Corse, 355183