La délégation de service public (DSP), tout comme la concession d’aménagement et le contrat de partenariat, font partie de la première catégorie de contrats pour lesquels il existe des règles fixant avec plus ou moins de souplesse la composition et le mode de fonctionnement de la commission d’examen des offres. La DSP est de loin la plus précise des trois en la matière : le CGCT définit, en effet, le système de vote et la composition de cet organe (article 1411-5 du CGCT) qui intervient deux fois dans la procédure de passation, d’abord pour donner un avis sur les candidatures, avant que la liste ne soit arrêtée par l’autorité habilitée à signer le contrat, ensuite sur les propositions des candidats. Si son rôle consiste à examiner les dossiers des candidats et à étudier les offres remises, ce n’est pas elle qui se charge de mener les négociations, ni de se prononcer sur le choix final du délégataire. Cette responsabilité incombe au pouvoir exécutif ou à son représentant : « la DSP est un contrat intuitu personae, rappelle Patrick Labayle-Pabet, avocat chez DentonWildeSapte. Les discussions entre les entreprises et le pouvoir exécutif sont menées librement, une fois la liste des concurrents dressée. Quant à l’avis donné par la commission sur les offres proposées, l’élu local peut ou pas le suivre », poursuit-il.

DSP : place prépondérante à l’exécutif

Le pouvoir exécutif n’a toutefois pas les mains totalement libres puisque son choix doit passer entre les fourches caudines de l’assemblée délibérante. « La procédure de passation est assez simple dans une DSP, analyse Patrick Labayle-Pabet, cependant elle a tendance à être de plus en plus contaminée par les règles du Code des marchés publics qui présente davantage de contraintes. Il n’est pas rare de voir des personnes publiques utiliser des critères, voire même des sous-critères, pondérés pour sélectionner le délégataire alors que le CGCT qui a fixé ces critères strictement et limitativement ne le prévoit pas », constate le publiciste. Preuve en tout cas que le Code exerce une certaine influence sur le contrat de DSP : la loi sur l'eau et les milieux aquatiques (1) a élargi, en 2007, la composition des commissions d’ouverture des plis aux agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public, dans le but de mettre fin à ce que de nombreux élus considéraient comme une incohérence. Autorisés à siéger dans les CAO des marchés publics, suite à la réforme du Code en 2004 (notamment son article 22), les fonctionnaires territoriaux étaient en revanche interdits de cité pour les DSP, alors que la complexité juridique et technique des délégations plaidait pour une assistance des édiles tout au long de la procédure. L’introduction d’un amendement dans la loi sur l’eau a donc permis de remédier à ce déséquilibre.

Concessions d’aménagement : une commission calquée sur celle des DSP

La commission d’examen des offres des concessions d’aménagement, qui ont remplacé feu les conventions publiques d’aménagement, est une proche cousine de celle des DSP. «  Elle ne fournit qu’un avis sur les candidatures reçues, préalablement à l'engagement des discussions, et donne délégation au pouvoir exécutif pour entamer toute négociation utile », confirme Jean-Marie Bernard, le responsable du département des Sem d’aménagement. C’est ensuite l'organe délibérant qui désigne le concessionnaire, sur proposition de l'autorité compétente, au vu de cet avis. S’agissant de sa composition, lorsque le concédant est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, elle est constituée au sein de son organe délibérant à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Quant au contrat de partenariat, il se distingue de ses deux prédécesseurs par sa plus grande souplesse : « La commission est composée selon la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. Cette liberté permet ainsi de moduler sa composition, dans le cadre de laquelle on distingue généralement des membres permanents et des membres facultatifs, en fonction des besoins de chaque opération », explique Jean-Yves Gacon, chef de projet à la MAPPP (2). Contrairement à la DSP et à la concession d’aménagement, aucune délibération préalable à la création de cette commission n’est obligatoire. Toutefois, la MAPPP juge préférable d’indiquer dans le règlement de consultation du dialogue compétitif (ou de l’appel d’offres) la composition et le mode de fonctionnement de la structure : « nous conseillons aux personnes publiques de respecter un certain formalisme dans le règlement de consultation qui est le garant du respect de la confidentialité des données et de l’égalité de traitement des candidats », complète-t-il. La négociation est également assurée par le pouvoir adjudicateur qui décide in fine du groupement d’entreprises titulaire du contrat une fois que le ministère des Finances, pour les contrats lancés par l’Etat, ou l’autorité délibérante, pour les collectivités, a donné son feu vert.

Ordonnance et BEH : c’est le pouvoir adjudicateur qui attribue

S’agissant des ordonnances relatives au bail emphytéotique hospitalier (BEH) et aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code (3), elles confient la fonction d’attribution au pouvoir adjudicateur. « Concernant les BEH, la seule obligation consiste à faire valider le choix du chef d’établissement par le conseil d’administration », précise Christian Béréhouc, responsable du pôle maîtrise d’ouvrage et montages innovants pour la MAINH (4). En théorie, il est donc tout à fait possible, si l’on s’en tient aux textes, d’envisager que le pouvoir exécutif d’un organisme relevant de l’une des deux ordonnances ou son représentant attribue seul les marchés. En théorie seulement. Dans la pratique, Rodolphe Rayssac, avocat au barreau de Paris, conseille de toujours faire intervenir, dans le cadre d’une commission ad hoc, les acteurs concernés par l’acquisition du bien ou de la prestation : « Elle est souhaitable dans la mesure où elle permet de prendre en compte les besoins de chacun et de limiter les erreurs tout au long de la procédure. Au-delà de l’implication de plusieurs membres, et du fait que la décision finale deviendra ainsi collective, cette démarche présente également une garantie supplémentaire du respect de la transparence des procédures, estime-t-il.

Une instance collégiale, sans contraintes

Sur un plan juridique, l’avocat souligne que l’absence de toute disposition réglementaire concernant cette démarche autorise le pouvoir adjudicateur à bénéficier de l’implication d’une instance collégiale, en dehors de toute contrainte. Christian Béréhouc confirme que, dans le cas des BEH, le chef d’établissement doit s’organiser pour ne pas être isolé dans son choix. « Nous avons vu tous les cas de figure dans les projets qui nous été soumis, mentionne-t-il. Certains hôpitaux montent une commission a minima, d’autres mettent en place des commissions plus étoffées.  Mais il y a rarement moins de trois personnes impliquées et cela peut aller jusqu’à une douzaine pour mener la négociation, ce qui a d’ailleurs entraîné une certaine cacophonie parfois ». Tout comme pour le contrat de partenariat, l’absence de règles précises sur la procédure d’attribution dans le cas du BEH a pour but de pouvoir tailler sur mesure la commission en fonction du projet et, selon Christian Béréhouc, de pouvoir assurer la confidentialité des offres proposées.

(1) loi 2006-1772 du 30 décembre 2006
(2) Mission d’appui au partenariat public-privé
(3) Ordonnance n°2003-850 du 4 septembre 2003 portant sur la simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d’établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation et Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
(4) Mission nationale d’appui à l’investissement hospitalier