Y a-t-il eu confusion sur les processus de sélection des candidats et des offres lors de la simplification du système des enveloppes ? Lors de l’audience du 7 février, le rapporteur public Nicolas Boulouis du Conseil d’Etat l’a laissé entendre. Il a, pour sa part, choisi de rester dans les clous en lisant à la lettre l’article 52 du CMP. « Le processus de sélection des articles 52 et 53 n’a pas été modifié ». Il existe toujours quatre étapes : les dossiers doivent être complets, les candidatures recevables, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées écartées et les offres doivent être classées par ordre décroissant. L’examen des candidatures avant les offres en appel d’offres « permet d’éviter que la procédure soit détournée et que la personne publique choisisse une entreprise plutôt qu’une offre », a rappelé le rapporteur public. Les candidats peuvent compléter leur dossier (dans un délai maximal de 10 jours). Après cette phase, « seules les erreurs minimes sont admises » à réparation (1).

Possibilité pour un candidat de compléter son DCE incomplet sur la partie offre ?

Avec la suppression de la double enveloppe, le pouvoir adjudicateur a accès à des éléments de l’offre comme l’acte d’engagement ou un mémoire technique dès le début. Peut-il demander à un candidat de compléter un DCE qui serait alors incomplet ? Nicolas Boulouis voit deux lectures possibles du DCE : une version « historique » (celle antérieure à la suppression) et une version « moderne » qui contient, en un seul bloc, l’ensemble des pièces. Mais il considère que cette version moderne ne correspond pas à la volonté du gouvernement auteur du décret modificatif du système des enveloppes, sinon il « aurait levé l’ambiguïté » de l’article 52. Ce qui n’est pas le cas. Aussi a-t-il proposé de censurer une ordonnance du TA de Saint-Denis de la Réunion qui avait annulé la procédure de marché d’entretien ménager de la région Réunion au motif de rupture d’égalité des candidats. Selon le premier juge, la collectivité n’avait pas permis au requérant de compléter son dossier en lui demandant de compléter son offre sur le fondement de l’article 52 du CMP…

Mais en un certain sens, elle l’avait fait puisqu’en vertu de cet article, elle avait demandé à l’un des candidats de compléter les éléments liés à sa candidature. Tous les autres soumissionnaires en ont été informés. La société FMC Antilles, requérante contre la procédure, avait donc eu, selon Nicolas Boulouis, la possibilité de compléter aussi son dossier. Elle n’en a pas pris la peine. Son DCE contenait un document « vague » en guise de mémoire technique. La collectivité a donc écarté l’offre pour absence du document requis. Et elle a eu raison pour le rapporteur public car le juge des référés a confondu candidature et offre en se trompant dans l’interprétation de l’article 52, réservé à la sélection des candidatures. Une seule enveloppe certes, mais il ne faudrait pas tout mélanger pour autant… Réponse du Conseil d’Etat dans quelques semaines.

(1) CE 6 novembre 1998 AP Marseille, n° 194960, CE 8 août 2008, Ville de Marseille, n°312370, CE 7 novembre 2008, société Hexagone, n° 292570