En référé précontractuel, les parties peuvent présenter en cours d'audience des observations orales à l'appui de leurs écrits. Si elles entendent soulever des nouveaux moyens, elles doivent les consigner dans un mémoire écrit. De tels moyens ne peuvent être accueillis par le juge sans avoir mis le défendeur à même de prendre connaissance du mémoire qui les invoque. Le magistrat peut, compte tenu de ces nouveaux éléments, décider que la clôture de l'instruction n'interviendra pas à l'issue de l'audience mais la différer à une date dont il avise les parties par tous moyens. Dans l’affaire soumise en cassation au CE, la société Ecogom avait été informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Apy Méditerranée. Elle avait alors saisi le juge du référé précontractuel de conclusions tendant à ce qu'il ordonne à la commune de lui communiquer les motifs du rejet de son offre. Le magistrat a rejeté la demande mais a annulé la procédure de passation du marché en raison de l’illégalité du motif de rejet de l’offre de la société Ecogom.

Saisi par la commune de Mandelieu-la-Napoule, le CE relève, que « pour prononcer cette annulation, le juge des référés s'est fondé sur le moyen tiré de l'illégalité du motif du rejet de l'offre de la société Ecogom, que la requérante n'avait invoqué que dans ses observations orales, sans le reprendre dans un mémoire écrit déposé à l'audience ». Le juge a donc entaché son ordonnance d’irrégularité. La haute juridiction censure les articles 1er et 2 de l'ordonnance attaquée. L’article 1er ordonnait l’annulation de la procédure à compter de l’examen des offres.