Le Conseil d’Etat vient d’abandonner partiellement la jurisprudence Bronzo de 2006. A l’époque la haute juridiction avait jugé que le pouvoir adjudicateur doit écarter une candidature irrecevable parce qu’incomplète, y compris lorsqu’il s’agit d’une entreprise nouvellement créée, sauf si les documents de la consultation autorisent la justification des capacités financières et professionnelles par d’autres moyens. Dans un arrêt rendu le 9 mai 2012, le Conseil d’Etat est venu assouplir cette position. En l’espèce, la commune de Saint-Benoît a exigé dans le cadre de son marché de vêtements de travail, la production du chiffre d’affaires global réalisé au cours des trois derniers exercices et des références exécutées ou en cours d’exécution de moins de trois ans. Le pouvoir adjudicateur a retenu une société qui n’a pu produire ces éléments en raison de sa création récente. Un candidat évincé a obtenu l’annulation du marché devant le TA de Poitiers. Selon le juge des référés précontractuels, la personne publique a méconnu le RC et ses obligations de mise en concurrence en retenant la candidature de la société Vet'work, alors que cette société n'avait pu fournir les éléments exigés des candidats par le RC pour justifier de leurs capacités professionnelles, techniques et financières sans que puisse être prise en considération la circonstance qu'elle était de création récente. Pour le Conseil d’Etat, en jugeant ainsi, le magistrat a commis une erreur de droit justifiant l’annulation de l’ordonnance.

L’attestation ne suffit pas à prouver la capacité technique

La haute juridiction considère qu'il résulte des articles 45 et 52 du CMP que le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats la détention de documents comptables ou de références pour attester de leurs capacités. Toutefois, cette exigence ne doit pas restreindre l’accès des entreprises de création récente aux marchés publics. Si tel est le cas, il doit leur permettre de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen. Ainsi, malgré les exigences du RC sur le chiffre d’affaires et les références, la commune aurait dû permettre aux sociétés récentes de prouver leurs capacités par d’autres moyens. La société attributaire a tout de même cherché à justifier sa capacité financière au moyen d’une « attestation de bonne tenue de compte » rédigée sur papier sans en-tête de la banque. Le CE relève que le document se borne à indiquer que les comptes bancaires de la société fonctionnent normalement, qu’ils n’ont fait l’objet d’aucun incident de paiement et que la société est à jour de ses engagements contractés auprès de l’établissement bancaire. Pour les sages du Palais Royal, une telle attestation ne suffit pas à établir la capacité financière de la société à exécuter le marché. La commune de Saint-Benoît ne peut donc sans entacher sa décision d’illégalité et manquer à ses obligations retenir la candidature de la société. Partant, ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante, « dont il ne résulte pas de l’instruction que sa candidature était irrégulière pour un motif étranger à ce manquement, dès lors que celui-ci était susceptible de permettre, et a d’ailleurs permis, à la société Vet’work qui n’aurait pas disposé des garanties financières requises pour exécuter le marché d’être retenue ». la procédure de passation est alors annulée à compter de l’examen des offres.

CE, 9 mai 2012, commune de Saint-Benoît, 356455