Quel sont les recours ouvert à des entreprises constatant que des collectivités passent des commandes hors marchés publics excédant les seuils réglementaires les privant d’un accès régulier à la commande publique ? En réponse à la député Marie-Jo Zimmermann, le ministère de la réforme de l’Etat, de la décentralisation et de la fonction publique se veut rassurant. Face à de telles situations, les entreprises ne sont pas dépourvues de recours. Tout d’abord, elles disposent des procédures d’urgence, les fameux référés précontractuel (articles L.551-1 et suivants du code de justice administrative) et contractuel (articles L.551-13 et suivants du même code). Ces recours qui permettent de sanctionner rapidement la procédure de passation ou le contrat signé, sont ouverts « à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature ». Cette précision a été apportée par le Conseil d’Etat dans un avis rendu en avril 2012, société Gouelle.

Non respect des obligations de publicité : quelle sanction ?

Dans sa réponse, le ministère poursuit en indiquant que « le juge est tenu d’annuler le marché si celui-ci n’a pas été publié selon les formes requises par le CMP en particulier les articles 28 et 40 ». Pour rappel : l’article 28 porte sur la passation des marchés en procédure adaptée. L’article 40, quant à lui, traite de l’organisation de la publicité. Ainsi en MAPA, jusqu’à 15.000 euros, le pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire la personne publique, peut décider de passer son marché sans publicité ni mise en concurrence. En revanche, au-dessus de ce seuil, il ne recourt pas aux formalités habituelles de publicité ou de mise en concurrence préalables, il devra le justifier. Le ministère envisage deux possibilités. Soit il se trouve dans les conditions restrictives posées par l'article 35-II du CMP (marché négocié sans publicité ni mise en concurrence), soit « ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ». De plus, en MAPA, la personne publique n’est pas tenu d’informer, avant la signature du contrat, le candidat qui ne son offre a été rejetée. Le Conseil d’Etat a pris soin, dans son arrêt Chaumeil, de préciser que cette attitude ne doit pas avoir pour effet de priver un candidat évincé de tout recours (CE, 29 juin 2012, Société Chaumeil, n° 358353).

Le cas du recours TROPIC

A côté des procédures d’urgence, l’entreprise dispose également de la possibilité de faire un recours en contestation de la validité du contrat. Les conditions ont été posées par le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu en 2007. Ce recours est plus connu sous le nom de recours Tropic. L’action en justice doit être faite dans les deux mois suivant la publication d’un avis d’attribution de marché. Si le pouvoir adjudicateur ne publie pas cet avis, le recours est ouvert indéfiniment, dans la limite de la déchéance quadriennale. Le ministère précise enfin, sur la base de l’arrêt Chaumeil du Conseil d’Etat que « si un pouvoir adjudicateur lance un marché dans un domaine déjà couvert par un accord-cadre passé par ses soins, le contentieux relèvera du juge du contrat et non du juge des référés ».

Question n°1561, JO AN du 4 décembre 2012, page 7176