La personne publique doit prendre soin de définir des critères et des sous-critères qui sont en rapport avec l'objet du marché. Le Conseil d'Etat rappelle cette règle à propos d'un contentieux opposant l’Union des groupements d’achats publics (UGAP) à la société Atexo. Petit rappel des faits : l’UGAP lance une procédure sous la forme d’un marché à bons de commande de neuf lots et d’un accord-cadre pour l’attribution de prestations informatiques. Le règlement de la consultation prévoit que les soumissionnaires sont libres de candidater à un ou plusieurs lots. Mais ils ne peuvent être attributaires que de trois lots maximum. La centrale d’achat fixe également des niveaux minimaux de capacité. Les candidats doivent justifier pour chaque lot d’un chiffre d’affaires global sur les trois derniers exercices de 4 millions d’euros et d’un effectif de 20 salariés. A la demande de la société Atexo, candidate évincée, le tribunal administratif de Melun annule la procédure de passation du lot n°3 au motif que le sous-critère “ déploiement efficace de l’offre “ du critère “ qualité de service “ n’a pas de rapport direct avec la valeur économique des offres présentées ou avec leurs conditions d’exécution et était en conséquence irrégulier. L’UGAP saisit le Conseil d’Etat (CE) d’un pourvoi en cassation. Bien lui en a pris, car le CE annule l’ordonnance de Melun. Dans cette affaire, tout repose sur une histoire de critère et de sous-critères. En vertu de l'article 53 du code des marchés publics, la personne publique se fonde, pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix ».

Des critères et sous critères liés à l’objet du marché

Après avoir annulé l’ordonnance du TA de Melun, le CE rejette la demande de la société Atexo, aucun des moyens avancés ne l’a convaincu. Il considère ainsi que, contrairement à ce que soutient la société Atexo, le sous-critère du critère de la qualité de services intitulé " mode de fonctionnement proposé en interface avec l'UGAP pour garantir le déploiement efficace de l'offre " est lié à l’objet du marché car il vise à décrire les moyens commerciaux proposés par le titulaire du lot n° 3 pour identifier, avec l'UGAP, les besoins en services informatiques des personnes publiques auprès desquelles seront commercialisées les prestations de services informatiques acquises auprès du titulaire. Il en va de même pour le sous-critère du critère du prix intitulé " cohérence de la décomposition des prix des unités d'œuvre forfaitisées " qui est destiné à connaître les prix proposés par l’attributaire à l'UGAP pour certaines de ces prestations.

Limiter le nombre de lots attribués à un même candidat

La société Atexo estime également que l’UGAP restreint l’accès à la consultation en limitant à trois le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat. Si le CE ne statue pas expressément sur la question, le rapporteur public, Bertrand Dacosta, considère, dans ses conclusions, que « la limitation du nombre de lots peut sembler paradoxale. Elle présente un inconvénient, celui de contraindre le pouvoir adjudicateur à ne pas forcément retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. Toutefois l’article 44 du projet de directive « marchés publics » prévoit cette possibilité ».