La fédération des établissements hospitaliers et d’assistance privés à but non lucratif a déposé un recours contre le décret du 30 décembre 2005 qui fixe les règles de mise en concurrence applicables aux pouvoirs adjudicateurs. Elle espère ainsi obtenir du Conseil d’Etat une clarification du champ d’application de l’ordonnance et la confirmation que ses adhérents en sont exclus.La fédération des établissements hospitaliers et d’assistance privés à but non lucratif (FEHAP) est sur le qui-vive. Le recours qu’elle a déposé au Conseil d’Etat contre le décret d’application du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs serait sur le point d’être examiné par les Sages du Palais Royal. Déposé le 29 juin dernier, ce recours est attendu avec impatience par la FEHAP qui en espère beaucoup. Cette dernière aspire à ce que l’arrêt éclaircisse enfin l’article 3 de l’ordonnance définissant les pouvoirs adjudicateurs, laquelle ne tiendrait pas compte de la diversité des situations qu’elle vise dans le secteur privé et parapublic : « le champ d’application de l’ordonnance est très large et l’on ne sait pas vraiment qui est concerné. La FEHAP n’a jamais été informée par son ministère de tutelle des catégories d’établissements assujettis au décret et sur quel fondement », déplore Jérôme Antonini, directeur du secteur sanitaire à l’association. « Est-ce parce qu’ils ont une forme associative avec une mission d’intérêt général ? Dans ce cas, toutes les associations sont concernées. Est-ce parce que les organismes en question sont financés par des deniers publics ? Alors, il n’y a pas lieu de faire de différence entre les établissements privés à but non lucratif et les établissements commerciaux qui perçoivent également des financements de l’assurance-maladie. Les organismes privés à but non lucratif ont le même mode d’organisation que les cliniques privées, mis à part qu’ils réinjectent dans leur structure leurs bénéfices. Et qu’en est-il des écoles privées ?! », lance-t-il.Qui est réellement concerné ?Contrairement à l’analyse de certains spécialistes (1), la FEHAP n’est pas convaincue que la désignation des pouvoirs adjudicateurs relevant de l’ordonnance repose sur les critères cumulatifs suivants : l’intérêt général, d’une part, et la dépendance de l’organisme vis-à-vis d’un autre pouvoir adjudicateur, d’autre part. « Pour effacer tout doute, on tient à obtenir une clarification du champ d’application de l’ordonnance par le Conseil d’Etat », soutient Jérôme Antonini. « Nous n’avons aucune feuille de route de la part du ministère de la Santé, depuis la sortie des textes, juste de vagues indications orales sur le fait que l’on y est assujetti. C’est peu quand on sait que les ministères n’hésitent jamais à pondre des arrêtés et des circulaires d’application », commente-t-il. « Avec cette ordonnance, nous avons l’impression d’être les victimes d’un dommage collatéral pour des dispositions qui ont été prévues et imaginées à l’intention d’organismes tels que les SEM », estime le représentant de la FEHAP. L’impression de subir « l’impérialisme du droit public »Ce dernier tient à souligner que sa fédération ne conteste pas l’intérêt de mettre en place une concurrence saine entre les fournisseurs. Cependant, la structure réfute le fait que ses adhérents soient tenus d’appliquer le formalisme lourd de la commande publique pour acheter. « Nous avons déjà un droit et un code du commerce pour les questions de mise en concurrence », déclare-t-il. « Le décret du 30 décembre 2005 est un décret ombrelle qui recouvre toute une série d’arrêtés et de normes qui nous compliquent la vie. Je pense, par exemple, à l’arrêté sur le référencement des achats de plus de 4000 €. Ce travail est considérable pour les petites structures privées à but non lucratif. Elles n’ont pas de comptables publics, ne sont pas équipées pour effectuer ce type de tâches et elles préfèrent de loin utiliser leurs ressources financières au lit du patient plutôt que dans des formalités administratives », défend Jérôme Antonini. Il estime qu’avec cette ordonnance et ses décrets d’application, les membres de la FEHAP se retrouvent malgré eux sous le joug de « l’impérialisme du droit public » qui méconnaît la singularité du modèle d’établissement privé à but non lucratif « alors même que les grands centres hospitaliers, et les CHU en particulier, envient notre mode de gestion et appellent de leurs vœux la possibilité d’acheter de la même manière que nous », justifie-t-il. Et de poursuivre : « nous pouvons commander et acheter des molécules innovantes sorties sur le marché en deux mois alors qu’il en faut neuf pour un hôpital public. Notre statut nous permet de se concentrer sur la performance économique des offres et non sur le respect du formalisme comme c’est souvent le cas dans le secteur public. Nous voulons protéger ce statut », assène-t-il.Vers quelle compétence juridictionnelle devra-t-on s’orienter ?En attendant la décision du conseil d’Etat, la FEHAP s’est mise en stand by. En d’autres termes, ses adhérents continuent de travailler comme avant, au risque de s’exposer à un contentieux. « Mais dans un tel cas, de quelles compétences juridictionnelles dépendront les personnes privées ? », s’interroge Jérôme Antonini. « Ce qui m’effraie avec cette ordonnance, c’est que son champ d’application paraît tellement étendu qu’il est possible que tout le secteur social soit concerné. C’est lourd de conséquences. Je pense que la politique, au sens noble du terme, devrait se saisir de cette question. N’est-il pas excessif de soumettre nos structures à un tel régime juridique ? Ce débat doit être l’occasion de défendre le modèle associatif autonome régi par un droit privé. Il a sa légitimité. Ce n’est pas un sous droit », conclut Jérôme Antonini. La FEHAP espère vivement que le conseil d’Etat l’exclura du giron de l’ordonnance. Mais rien n’est moins sûr… Sandrine Dyckmans © achatpublic.info, le 01/02/2007(1) lire l’article du dossier : « Ordonnance du 6 juin 2005 : qui sont les « heureux élus » ? »