ntroduit par le code des marchés publics 2004, le dialogue compétitif a vu sa place confortée en 2006 parmi l'arsenal procédural de la commande publique. Le pouvoir réglementaire n'a pas fondamentalement modifié la procédure, il s'est contenté de l'affiner notamment en tenant compte des erreurs du passé. Schématiquement, « l'objectif du dialogue c'est d'arriver à A+B=C, le problème c'est qu'on ne sait pas comment y parvenir » explique Laure Guitti, responsable informatique de l'ENVT (lire notre article sur le sujet). Ce mécanisme vise donc à identifier et à définir les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique par une association des candidats à l'élaboration de la solution. Procédure dérogatoire, le dialogue compétitif se démarque des autres procédures négociées et des variantes de l'appel d'offres en raison de son objet qui est de résoudre les problèmes soulevés par un contrat public particulièrement complexe. La complexité est la condition sine qua non du recours à la procédure du dialogue compétitif. Celle-ci est définie par l'article 36 du code des marchés publics et concerne deux hypothèses particulières. Le marché en cause présente une difficulté particulière dans son élaboration de telle manière que le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure soit de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit d'établir le montage juridique ou financier d'un projet. Le nouveau code apporte une autre précision par rapport au code de 2004. L'incapacité du pouvoir adjudicateur doit être objective, c'est-à-dire qu'elle doit résulter de la carence du projet lui-même. S'inscrivant dans la lignée du Conseil d'Etat, l'article 36 confirme également le caractère alternatif des conditions permettant de recourir au dialogue compétitif. Petit bémol précisé par le code : le critère de la complexité n'est pas requis pour les marchés de travaux dont le montant est compris entre 210 000 et 5 270 000 euros HT.

Cahier des charges et composition de la CAO

La principale modification apportée par le nouveau code des marchés publics concerne la rédaction par le pouvoir adjudicateur d'un cahier des charges à l'issu de la phase de dialogue. Cette obligation a tout simplement été supprimée par le nouveau code. Pour en comprendre les raisons, il faut remonter au code de 2001. L'article 68 de l'antépénultième code précisait que le pouvoir adjudicateur ne pouvait élaborer ou modifier le cahier des charges en combinant des éléments proposés par les candidats sans le communiquer à l'ensemble des candidats pour qu'ils puissent éventuellement apporter des modifications à leur offre et ce par respect du principe d'égalité de traitement des candidats. Cette solution, somme toute légale, soulevait de nombreuses difficultés tirées pour l'essentiel de la nécessité pour le pouvoir adjudicateur de ne pas divulguer des solutions novatrices et confidentielles des candidats. Lorsque le code de 2004 a obligé les personnes publiques à rédiger le cahier des charges à l'issu du dialogue, un délicat exercice d'équilibriste s'imposait entre le respect du principe d'égalité et celui de la propriété intellectuelle. Afin de se conformer au droit communautaire, le code 2006 a mis un terme à l'usage. L'autre modification concerne la composition de la CAO. Le précédent code prévoyait que la CAO était composée en plus des membres habituels de personnalités désignées en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet du dialogue. Aujourd'hui l'obligation de désigner ces personnalités a disparu, la CAO peut donc se prononcer dans sa composition ordinaire donner son avis ou attribuer le marché à l'issue du dialogue.