Depuis son arrêt Smirgeomes du 3 octobre 2008, le Conseil d’Etat oblige le juge administratif à rechercher si une entreprise qui attaque une procédure de passation a été lésée (ou est susceptible de l’être) par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence contenus dans les avis de publicité. A l’occasion d’un litige concernant la commune de Toulon, le commissaire du gouvernement, Nicolas Boulouis, a proposé à la Haute juridiction d’appliquer également cette jurisprudence aux manquements présents dans les cahiers des charges. Lors d’une audience du 7 janvier, il s’est en effet prononcé en faveur de la possibilité d’invoquer devant le juge des référés précontractuels la méconnaissance, par le cahier des charges, d’un arrêté ministériel.  Dans l’affaire, sur laquelle il s’appuyait, la ville de Toulon avait exigé des candidats des spécifications techniques contraires à des prescriptions ministérielles en matière de disposition de panneaux sur la voie publique (La consultation portait sur la mise à disposition, l’installation et l’entretien de mobiliers urbains d’information). Cette clause avait « une incidence sur les charges supportées par les entreprises », selon le commissaire, car celles-ci devaient modifier leurs produits pour répondre aux spécifiques particulières demandées par la collectivité. Cette situation créait un déséquilibre entre les candidats et avait eu un effet discriminatoire pour l’entreprise requérante. Le commissaire a proposé l’annulation de la procédure sur ce motif. Le Conseil d’Etat se prononcera sous peu.