Le refus d’informer un candidat sur le rejet de son offre est « en général insusceptible de léser » a constaté le rapporteur public, Nicolas Boulouis, lors d’une audience du Conseil d’Etat du 13 février. Comment alors appliquer la jurisprudence de la Haute juridiction qui sanctionne la non communication à un candidat évincé du motif du rejet de son offre (1) au regard de la jurisprudence Smirgeomes du 3 octobre 2008 ? Celle-ci implique que l’auteur d’un recours en référé précontractuel puisse être lésé ou soit susceptible de l’être par la procédure litigieuse… Ne pas communiquer les motifs de rejet d’une offre revient à méconnaître l’article 83 du code des marchés publics, ce qui constitue « un vice objectif », selon le rapporteur public, et donc une condition suffisante pour justifier une annulation ou la suspension d’une procédure avec injonction. C’est l’option prise par le juge des référés du tribunal administratif de Rennes qui a annulé, sur ce motif, deux procédures de passation de marchés à bons de commande passés par le syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon à l’été 2008. Mais en commettant deux erreurs aux yeux du rapporteur public du Conseil d’Etat : le juge n’a pas appliqué l’article L551-1 du code de justice administrative relatif au référé précontractuel à la lumière de la jurisprudence Smirgeomes, et surtout omis de prendre en compte la réponse du syndicat mixte à la société requérante qui finalement avait été faite. Or « le juge doit prendre en compte l’ensemble des éléments », a rappelé le rapporteur public. Il a proposé aux sages du Palais-Royal d’annuler l’ordonnance du juge des référés et de rejeter la requête en annulation des deux procédures de marchés. La décision interviendra sous peu.

(1) Arrêt du Conseil d’Etat n°253509 du 21 janvier 2004 - Société Aquitaine de démolition