DSP annulée : peut-on se contenter d’attribuer à la 2e offre ?

 08/12/2010

Un pouvoir adjudicateur, dont la procédure de passation d’une DSP a été annulée par le juge des référés au stade de la remise des offres, peut-il se contenter d’attribuer le contrat à la deuxième offre, même si celle-ci n’est pas conforme ? Le Conseil d’Etat répondra prochainement à cette question en tranchant un litige entre un groupement de transporteurs, Veolia et le département du nord à propos d’une DSP de transport. Candidat évincé, le groupement de transporteurs avait obtenu, à l’issue d’un premier référé précontractuel, l’annulation de la procédure qui avait conduit à l’attribution du contrat à Veolia. Suite à cela, le conseil général a choisi l’offre restante, celle du groupement. Veolia a alors déposé à son tour un référé précontractuel car la société considérait que la seconde offre retenue n’était pas conforme. Mais l’entreprise n’a pas contesté le résultat du premier référé précontractuel, selon le rapporteur public de la haute juridiction, Nicolas Boulouis. Celui-ci a donc « force jugée », ce qui empêcherait Veolia d’avoir été lésée par le choix du conseil général… Le rapporteur public a d’ailleurs proposé de rejeter la demande d’annulation de la procédure réclamée par Veolia. Il a écarté le grief de non conformité en s’appuyant sur la souplesse que procurent les procédures des passations des DSP (la déclaration d’infructuosité n’existe pas dans le droit des DSP ; les règlements de consultation ne sont pas obligatoires ; s’ils sont utilisés, ils peuvent être modifiés dans certaines limites, la négociation constitue la principale différence avec le droit commun des marchés publics). Devant les sages du Palais-Royal, l’avocat de Veolia, Me Blancpain, a trouvé le procédé pour le moins « choquant » car « le département a, selon lui, privé Veolia de concourir à nouveau », ce qui constituerait « une atteinte au principe d’égalité ». Réponse dans quelques semaines.