Le Conseil d'Etat a examiné, le 8 juillet, le recours du parc naturel régional des Grands Causses contre l'annulation, à la demande de la société PK-ENR, de la procédure qu'elle a engagée en vue de la passation du marché d'opération collective de soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques sur son territoire. L’occasion, pour Bertrand Dacosta, rapporteur public près le Conseil d’État, d’examiner, à travers ce MAPA, la réglementation quant à l’examen des candidatures et des offres.Dans cette affaire, le parc de 327 000 hectares et comprenant 97 communes, avait reçu 23 candidatures. Sauf que dans les critères de sélection des offres figurait un critère de références des candidats. Comme l’a rappelé Bertrand Dacosta, si on n’exclut pas la simultanéité de sélection des candidatures et des offres, ce sont bien deux étapes différentes, ainsi que l’a établie la Cour de justice de l’Union européenne. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs confirmé la distinction des deux phases, même avec la suppression de la règle de la double enveloppe. Pour un Mapa, c’est différent, « le pouvoir adjudicateur peut examiner dans une phase unique les candidatures et les offres, notamment au regard du critère de l’expérience des candidats », a souligné Bertrand Dacosta. Le Conseil d’Etat l’avait affirmé dans une décision du 6 mars 2009 (1). A l’époque, le juge administratif suprême était même allé plus loin en considérant que la commune d’Aix-en-Provence « pouvait en tout état de cause retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l'expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ». Un pas supplémentaire que Bertrand Dacosta a hésité à franchir : faire de l’expérience du candidat un critère de choix de l’offre.

L’expérience du candidat comme critère de choix de l’offre

L’article 52 du code dispose notamment que « l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat (…) », rappelle le rapporteur public avant d’ajouter que si l’acheteur public peut exiger des références aux candidats, « elles doivent être rendues nécessaires par l’objet du marché et par la nature des prestations ». Dès lors, a proposé Bertrand Dacosta, le maniement d’un tel critère doit être encadré par l’ajout d’un codicille : « ce critère de l’expérience doit être rendu nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations ». Ce que n’a pas fait le Conseil d’Etat dans sa décision précitée de 2009. De sorte de ne pas conduire le pouvoir adjudicateur « à choisir une offre moins avantageuse en raison de la vue du critère de l’expérience ». En l’espèce, pour le MAPA passé par le parc naturel régional des Grands Causses, le rapporteur public a conclu à l’annulation de la procédure de passation étant donné que le critère de l’expérience alléguée des candidats « n’est pas rendu objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations », ce qui constitue un manquement aux formalités de publicité et de mise en concurrence. La décision du Conseil d’Etat est attendue pour la fin du mois de juillet.

(1) Décision du Conseil d’Etat du 6 mars 2009, commune d’Aix-en-Provence, CE 6 mars 2009 Aix-en-Provence (318.96 kB)