Le candidat attributaire peut-il agir en référé précontractuel en cas de procédure irrégulière ? En octobre 2010, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure pour la passation d’un marché « portant sur des prestations de transport scolaire sur l’ensemble de la Guadeloupe continentale hors périmètre de transport urbain ». Le marché était divisé en 153 lots. Suite à la création de la communauté d’agglomération du Nord Basse-Terre, 20 circuits, donc 20 lots, ont été supprimés du marché sans que le département en informe les candidats. Suite à ce changement, la société CGTS, qui a candidaté à l’ensemble des lots et en a remporté 9, a saisi le juge du référé précontractuel, qui a, à sa demande, annulé l’intégralité de la procédure pour manquement aux obligations de publicité et de transparence (1). En cassation, le Conseil d’Etat a admis le pourvoi du département en tant que l’ordonnance attaquée a annulé les 9 lots attribués à la société CGTS. Devant la haute juridiction, le rapporteur public, Bertrand Da Costa s’est interrogé sur le sort de la décision rendue en 2007, communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, depuis la jurisprudence SMIRGEOMES. A l’époque, le Conseil d’Etat avait été jugé qu’une entreprise a toujours intérêt à conclure un marché selon une procédure régulière. Par suite, l’entreprise attributaire est au nombre des personnes ayant un intérêt à agir au sens de l’article L.551-1 du CJA. « A l’époque de la décision communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, le référé précontractuel avait été instauré comme un contentieux objectif. Tout manquement pouvait être invoqué même s’il ne lésait pas l’entreprise », explique-t-il.

Référé précontractuel : l’intérêt à agir de l’entreprise attributaire

Et puis, la jurisprudence SMIRGEOMES est passée par là avec les conséquences que l’on connaît. Le juge doit rechercher si l’entreprise a été lésée par le manquement, ce dernier devant avoir une incidence sur le sort de la société. Les deux jurisprudences peuvent-elles alors coexister ? « Le maintien de la jurisprudence ne s’impose plus. Il serait paradoxal que parce qu’il est attributaire, le candidat puisse se prévaloir de n’importe quel manquement à n’importe quel stade de la procédure », précise le rapporteur public. Il poursuit en recherchant des pistes de conciliation entre les deux arrêts. La jurisprudence de 2007 pourrait être cantonnée à la fin de la procédure quand l’attributaire est désigné, mais faut-il alors lui permettre de se prévaloir de tous les manquements ? « Nous ne le pensons pas. La décision communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole est réservée à des hypothèses rares ou à de graves irrégularités qui n’ont pu être détectées plus tôt dans la procédure ». Mais Bertrand Da Costa ne voit pas son utilité pour de seuls cas qu’il qualifie de pathologiques. Si elle avait un intérêt limité, celui-ci a disparu depuis l’apparition de SMIRGEOMES. Compte tenu du peu d’application concrète, le rapporteur public propose son abandon. En l’espèce, l’entreprise attributaire n’est pas lésée et n’a pas d’intérêt à agir. Celle-ci soutenait en outre que l’attribution de seulement 9 lots n’était pas rentable. Mais comme le rappelle le rapporteur public, le principe même de l’allotissement est de ne pas savoir combien de lots l’entreprise se verra attribuer. Il propose donc au final d’annuler l’ordonnance du TA de Basse-Terre et de rejeter les conclusions de la société CGTS. Au Conseil d’Etat de se prononcer.

TA Basse-Terre, 3 juin 2011, société CGTS, 1100285