Un contrat passé par un pouvoir adjudicateur (ou une entité adjudicatrice) qui est, matériellement, un marché, c'est à dire dont l'objet est de commander, à titre onéreux, des travaux, des fournitures ou des prestations de services n'est cependant pas toujours soumis à la réglementation des marchés. Celle-ci prévoit en effet, on le sait, un certain nombre d'exclusions. On n'en mentionnera ici que deux. La première, que l'on oublie parfois, alors qu'elle découle de la logique même de la réglementation des marchés, concerne les marchés conclus avec des cocontractants qui ne sont pas des opérateurs économiques. La seconde, qui a déjà fait couler beaucoup d'encre, est connue sous le nom d'exception in house.

Un contrat ne relève jamais de la réglementation des marchés publics s'il est passé entre deux entités relevant d'un même pouvoir adjudicateur (ou d'une même entité adjudicatrice). Une jurisprudence constante l'a souvent rappelé (voir par exemple CE 29 avril 1970 Société Unipain, Rec. p. 280) et le droit communautaire le dit aussi (voir par exemple CJCE 11 janvier 2005 Stadt Halle, aff. C-26/03, qui précise qu'en l'absence de contrat à titre onéreux conclu avec une entité ju

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