Une personne publique se rend coupable de délit de favoritisme si elle méconnaît les règles de l’appel d’offres destinées à assurer l’égalité dans l’accès aux marchés publics, alors même qu’elle n’était pas tenue de recourir à cette procédure. Tel est le sens de la décision rendue le 15 mai 2008 par la chambre criminelle de la cour de cassation. La commune de Théoule-sur-Mer, dont André-Charles Y était le maire, a attribué, le 15 avril 1992, après appel d’offres, un marché d’étude, portant sur la faisabilité d’un parc naturel de sports et de loisirs, à la société Horticultural Research and Developement Ltd, dirigée par Jacques X, ami de longue date du maire. Pour déclarer « Jacques X coupable de recel du délit de favoritisme reproché à André-Charles Y », la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans sa décision du 17 octobre 2007, énonce que le maire a imposé à la CAO le choix de la société attributaire, par l’intermédiaire des services techniques, qui n’ont procédé à aucune analyse des offres déposées. A l'appui de son pourvoi, Jacques X fait valoir que le CMP alors applicable prévoyait que « les études pouvaient être passées par la procédure négociée qui était définie par l’article 308 dudit code et selon laquelle l’autorité compétente de la collectivité ou de l’établissement public engageait, sans formalité, les discussions qui lui paraissaient utiles et attribuait ensuite librement le marché au candidat qu’il avait retenu ». Il résultait donc de ces dispositions que le maire n’était pas tenu de prendre l’avis de la CAO. Toutefois, la collectivité publique avait fait le choix de recourir à l’appel d’offres. Le juge considère donc que « dès lors qu’une collectivité locale, qui a décidé, bien qu’elle n’y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière, la cour d’ appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ».

Cass., crim., 15 mai 2008, n°07-88369