Le tribunal de l’Union européenne a annulé la décision de la Commission du 12 novembre 2007 rejetant l'offre d'une société grecque et attribuant le marché à un autre soumissionnaire. Cette société, répondant à un appel d’offres ouvert relatif à l’hébergement, la gestion, l’amélioration, la promotion et la maintenance du portail Internet de la Commission européenne sur l’apprentissage en ligne, avait vu son offre rejetée sur l'évaluation d'un critère de compétence. Or, d'après elle, l’expérience des soumissionnaires dans les domaines couverts par ce marché ne pouvait être prise en compte qu’au cours de la phase de sélection et non lors de la phase d’attribution du marché.

Décision annulée et demande d'indemnités rejetée

Dans sa décision, le tribunal rappelle que « contrairement à ce qu’elle soutient, la Commission a évalué l’expérience des soumissionnaires dans les domaines couverts par le marché en cause non seulement lors de la phase de sélection, mais également au cours de la phase d’attribution. En appliquant, au cours de la phase d’attribution, le critère figurant au point 10.1.3 du cahier des charges la Commission n’a pas évalué la qualité des offres uniquement sur la base des offres elles-mêmes, mais également au regard de l’expérience des soumissionnaires dans les domaines couverts par le marché. Or, un critère fondé sur l’expérience des soumissionnaires concerne la capacité technique et professionnelle de ceux-ci à exécuter le marché en cause et ne peut donc pas viser à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l’article 97, paragraphe 2, du règlement financier et de l’article 138, paragraphe 2, des modalités d’exécution. Dès lors, la Commission ne pouvait fonder l’attribution du marché en cause sur le critère de l’expérience des soumissionnaires dans les domaines couverts par le marché en cause ». La décision est donc annulée. La juridiction rejette la demande d’indemnité : « il résulte de la jurisprudence que le recours à l’appui duquel est invoqué un préjudice résultant du manque à gagner doit être rejeté, car il ne s’agit pas d’un préjudice né et actuel, mais futur et hypothétique. En effet, le succès d’un tel recours présuppose que, en l’absence des comportements illégaux reprochés à la Commission, le soumissionnaire dont l’offre a été rejetée avait droit à l’attribution du marché en cause. Or, à supposer même que le comité d’évaluation ait proposé de lui attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par la proposition du comité d’évaluation, mais dispose d’un pouvoir d’appréciation important sur les éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision d’attribuer un marché. En l’espèce, le préjudice invoqué par la requérante correspond au manque à gagner découlant de l’attribution du marché en cause à un autre soumissionnaire. Un tel préjudice ne présentant pas un caractère réel et certain, la demande en indemnité de la requérante doit être rejetée ».

TUE, 8 décembre 2011, T 39/08