C’était la Une impromptue d’achatpublic.info, vendredi 10 juillet dernier : « Projet de règlement Marches publics : les principales orientations révélées ». Un premier décryptage, en urgence, d’un document de travail de la Commission sur un projet de règlement européen sur les marchés publics et les concessions portant refonte du cadre juridique des directives Marchés publics, document diffusé par nos collègues d’Euractiv.

Un premier décryptage perclus de verbes au conditionnel, tant il faut être prudent sur un sujet aussi sensible et politique.
D’abord, s’agissant du calendrier. Le processus de révision des directives accuse déjà du retard sur le programme initial, qui prévoyait des premiers échanges entre les Etats début juillet (relire "Révision des directives : retard à l’allumage"). Ensuite, parce que ce document n’est qu'une base de travail, bien évidemment soumise à encore de nouvelles modifications avant qu’un texte ne soit présenté au Conseil et au Parlement européen.

Cependant, une fois ces considérations liminaires posées, reste à se demander pourquoi gloser sur ce document. La réponse tient à sa crédibilité de forme et de fond, notamment au regard de certains indices.
 

La révision des directives prendrait donc la forme réglementaire portant formellement refonte complète du cadre juridique : les directives de 2014 seraient remplacées par un règlement unique directement, applicable dans l'ensemble de l'Union. Ce qui confirme des informations concordantes et projections circulant ces derniers temps (relire "Révision des directives Marchés publics : l’option réglementaire en balance" et "Révision des directives « Marchés publics » : pas sûr de voir aboutir de nouvelles directives !" ).
Dès le mois de juin, l’idée de recourir au règlement, de façon tout sauf anodine, était officiellement envisagée. « Le 3 juin, au sein du collège des commissaires, la forme de la révision des règles de marchés publics – le choix d’une directive ou d’un règlement – a été discutée, de même que l’ampleur de la simplification visée » (relire "Révision des directives : appel au pragmatisme").

Le choix d’un règlement pour réviser la réglementation européenne de la commande publique aura pour conséquence une application directe au sein des Etats membres, sans procédure de transposition. Une option « pragmatique », répondant à des considérations d’urgence et de recherche d’une application homogène de la réglementation.
D’urgence, car l’absence de délai de transposition, qui porte la marque du règlement européen, présente un avantage considérable, alors que l’on entend harmoniser sur le sujet ultra-sensible de de souveraineté.
L’efficacité, aussi : le recours au règlement laisse moins de manœuvre aux Etats membres, puisqu’il n’appelle aucune transposition. L’enjeu, pour la Commission européenne est bien, certes, d’instaurer une préférence européenne, mais « minimale », et dans les faits une "préférence OMC" et fondée sur la réciprocité (relire "Souveraineté et préférence… des principes incompatibles avec la commande publique ?").

Un règlement permettrait aussi (et surtout ?) de freiner les fortes pulsions localistes présentes dans bien des Etats membres, tendant à faire prévaloir des critères géographiques nationaux, voire locaux, dans leur réglementation (relire, par exemple et récemment, "Circuits de proximité et préférence locale : une proposition de loi "restauration collective" retoquée"). Car « Il existe, notamment à l'extrême droite de l'échiquier politique, une volonté d'éviter toute capacité de souveraineté européenne : ils cherchent à porter une préférence nationale, ce qui, dans les grands champs économiques tels qu'on les imagine dans les marchés publics européens, n'a pas vraiment de sens. » expliquait récemment dans nos colonnes le député européen Pierre Jouvet (relire "[Interview] Pierre Jouvet : « Faire de la commande publique le bras armé de la compétitivité de l’Union européenne »")
En France, on se souviendra ainsi des nombreux d’amendements déposés, lors de l’examen de la loi de simplification de la vie économique, tendant à l’instauration d’un critère géographique dans les marchés publics…
 

L’adoption d’un règlement européen "Marchés publics" n’emporterait pas seulement la simplicité dans le processus d’adoption, mais également matériellement. Le projet de texte révélé la semaine dernière porte en lui-même une forte charge simplificatrice : de trois directives, on passerait à un règlement unique. Pour peu que le futur règlement européen suive la ligne du projet révélé, la simplification serait donc bien là, avec la fusion des directives Concessions et Marchés publics et la fin de la distinction entre entités adjudicatrices et pouvoirs adjudicateurs. Cela emporterait de nombreuses conséquences, que le projet confirme.
La négociation serait désormais considérée comme un moyen normal d'améliorer les résultats économiques et qualitatifs des achats publics, la procédure ouverte avec négociation devenant la procédure de droit commun. De quoi réjouir nos pouvoirs adjudicateurs, qui verraient la durée de leurs accords-cadres passer à huit ans et (enfin !) le recours à la négociation grand ouvert ... Le Graal ?

Reste aussi une interrogation : si le règlement Marchés publics finalement adopté reprenait la forme du projet révélé la semaine dernière, on peut s’interroger sur sa (relative) brièveté. Mais en réalité, cela correspondrait parfaitement à la tendance observée à faire prévaloir des réglementations sectorielles, du type "NZIA", et dont l’articulation avec un règlement unique serait d’autant plus aisée…
 

Comme nous l’écrivions la semaine dernière, conformément aux objectifs de la France, le règlement européen importerait en très grande partie les lignes de la loi "Climat et résilience", avec notamment la fin du critère unique du prix, au bénéfice de l’obligation de prévoir des critères et autres conditions d’exécution de nature environnementale et sociale.
En outre, on retrouve dans la version du 10 juillet nombre de dispositions reprenant sous un autre nom certains mécanismes déjà connus des acheteurs publics français, qu’il s’agisse du SAD (« Procédure simplifiée dynamique »), du partenariat d’innovation ou la « Procédure de défi d'innovation », inscrivant l'obligation de passer d'un cahier des charges opérationnel à un cahier des charges fonctionnel.

Sur les réseaux sociaux, certains se sont alarmés de ce que l’adoption d’un règlement Marchés publics emporterait disparition de "notre" Code de la commande publique. C’est sans doute une alarme non fondée.
La supériorité du droit européen n’emporte pas disparition des légalisations et réglementations nationales. Mais un rapport de conformité, voire de compatibilité.
Autrement dit, les mesures nouvelles qui ne figureraient pas dans "notre" code de la commande publique y seraient alors simplement intégrées, par des "textes d'adaptation" pris pour "la mise en cohérence du droit national avec le règlement" ...