Dans notre précédent édito, nous sommes revenus sur l'ambition de Bruxelles de simplifier le cadre européen de la commande publique en réduisant le nombre de pages. Dixit Stéphane Séjourné, vice-président exécutif de la Commission européenne chargé de la prospérité et de la stratégie industrielle : « Schématiquement, 1 000 pages de législation seront réduites à 200 pages » (relire "La simplification de la commande publique, cet autre Tonneau des Danaïdes").
Cette semaine, nous poursuivons sur ce sujet. Certains y verront peut-être une manière de nous "simplifier" la tâche en changeant simplement de plume. Peut-être… ou pas !
 

Il est vrai que les textes encadrant la commande publique à l'échelle européenne sont particulièrement nombreux. Aux côtés de la directive « Marchés publics » (2014/24/UE) figurent la directive "Marchés publics portant sur une activité de réseau" (2014/25/UE), la directive "Contrats de concession" (2014/23/UE) et la directive "Marchés publics de défense ou de sécurité" (2009/81/CE). À cet ensemble s'ajoute une multitude de textes imposant des obligations spécifiques aux acheteurs publics.

Lorsqu'elle a dressé le bilan des directives de 2014, la Commission européenne a d'ailleurs tenté de recenser l'ensemble des actes comportant des dispositions relatives à la commande publique. Une dispersion des textes susceptible de brouiller la compréhension du cadre juridique, avait souligné celle-ci (voir tableau ci-dessous – relire "La Commission européenne passe au crible les directives « marché public »").

Le projet de règlement n’a toutefois pas vocation à absorber l’ensemble des textes européens applicables à la commande publique. Il exclut d’ailleurs expressément de son champ les marchés publics de défense et de sécurité. Quant aux nombreux différents règlements sectoriels, ils devraient continuer à produire leurs effets, puisque le projet de règlement rappelle que les acheteurs restent tenus de respecter les obligations qui en découlent.

Après traduction du projet, initialement rédigé en anglais (relire "Proposition de Règlement européen Commande publique : la solidarité entre acheteurs publics français, une réalité !"), l’article 77 du projet l’illustre en prévoyant que, « Lorsque la législation de l’Union contient des dispositions restreignant ou fixant des conditions de participation aux procédures de passation de marchés publics ou accordant une préférence en fonction de l’origine des opérateurs économiques, des biens, des services ou des travaux, les règles énoncées dans le présent chapitre s’appliquent, sauf disposition contraire prévue par la législation de l’Union en question ».

Par exemple, dans le cadre du règlement NZIA, l’obligation de ne pas s’approvisionner dans des Etats tiers à plus de 50% pour des technologies dite de "zéro net" devrait continuer à s’appliquer (relire "[Interview] Règlement NZIA : « Réduire la dépendance de l’Europe dans le domaine des énergies »"). Idem s'agissant des restrictions visant les produits médicaux d’origine chinoise dans le cadre des marchés publics à plus de 5 millions d’euros. Attention, le juge français est attentif à la bonne application de ces règles, comme l’atteste une récente ordonnance (relire "Marché public : procédure de passation annulée en raison d’équipements médicaux chinois !").
 

En résumé, ce projet de règlement établirait un socle commun de règles, tout en renvoyant à une série d'exceptions définis par d'autres textes de l'Union. À ce constat, certains objecteront qu’en France, le Code de la commande publique permet d’éviter une telle dispersion normative. Ce n’est pourtant qu’une réalité partielle.

D’une part, le droit français n’échappe pas lui-même au phénomène de fragmentation des règles. Notre article de lundi consacré aux conventions de prestations de services prévues par le Code général des collectivités territoriales en fournit une illustration (lire "Le Sénat se penche sur la convention de prestations de services hors code commande publique").

D’autre part, les règlements européens, par nature, ne font pas l’objet d’une transposition en droit national, comme on nous l’a rappelé. Les pouvoirs publics n’intègrent pas dans le Code les obligations issues de ces textes, lesquelles demeurent donc éparpillées dans le paysage juridique européen. 

Dès lors, si la révision des directives de 2014 devait effectivement prendre la forme d’un règlement (lire "Entrée en vigueur du nouveau cadre européen commande publique : c’est la plateforme qui donnera le tempo !"), le Code de la commande publique ne risquerait-il pas de connaître une cure d’amaigrissement particulièrement sévère, au point de voir sa raison d’être questionnée, s'il n'y a pas de volonté d'intégrer les dispositions du futur règlement ?
Cette interrogation devrait s’imposer avec une acuité croissante à mesure que le projet de règlement progressera dans le processus législatif européen.