Fatal oubli. La société «  le froid de la presqu’île » (ça ne s’invente pas)  s’est bêtement fait évincer d’un marché pour avoir omis de signer son acte d’engagement. Un tel oubli, ça ne fait pas un pli, répondrez-vous. C’est vrai. Mais quand il s’agit d’une deuxième offre déposée après négociation et que le premier acte d’engagement était signé, l’affaire apparaît moins évidente. D’autant que la première offre du « froid de la presqu’île » était apparemment plus compétitive de celle de la société classée deuxième qui a donc profité de cette erreur. « Elle [le froid de la presqu’île ] ne comprend pas que l’accident relatif à l’absence de signature de sa deuxième offre justifie l’attribution du marché à une société qui se positionne au-dessus du prix plancher atteint en première phase de passation », plaide l’entreprise écartée. Pour cette dernière, qui en a appelé au juge du référé, le pouvoir adjudicateur aurait du garder sa première offre avant négociation, puisque celle-là était signée et de surcroît plus performante que celle de ses concurrents.

On ne peut faire revivre une offre

Une offre peut-elle se substituer à une autre ? La question mérite de s’y attarder car elle n’avait pas encore été traitée, selon Laure Thierry, l’avocate qui a défendu la ville d’Hyères-les-Palmiers, mise en cause. « La réponse du  tribunal administratif de Toulon est claire : on ne peut pas faire revivre l’offre précédente. Seule la dernière déposée doit être prise en compte », commente-t-elle. « [L]e vice ne peut être purgé par l’envoi d’un premier acte d’engagement dûment signé, antérieure à l’offre finale qui s’est substituée à l’offre initiale », affirme le TA.

Vice non purgé par l'envoi d'un 1er AE signé

 Pour expliquer son choix, le juge s’est basé sur l’article L 1316-4 du code civil, lequel stipule que la signature est nécessaire à la perfection d’un acte juridique puisqu’elle identifie celui qui l’appose. « Le tribunal aurait pu s’appuyer, pour étayer ses arguments, sur l’article 48 du Code des marchés publics, ajoute l’avocate. Il y est dit que si plusieurs offres sont successivement transmises, seule la dernière reçue est ouverte, souligne-t-elle. Cet arrêt vient enrichir celui du conseil d’Etat, Ministère des anciens combattants, du 30 novembre 2011, qui dit qu’une offre irrégulière ou inacceptable est rattrapable avant la négociation mais ne l’est plus après cette  étape  », ajoute l’experte.

Nouvel AE ou AE modifié : solution identique ?

Dans l’affaire citée, la commune avait demandé la production d’un nouvel acte d’engagement. Mais que se passerait-il si le deuxième AE, après négociation, se résume à une modification du premier, et non un nouveau contrat à part entière ? « Il n’est pas certain que l’issue aurait été identique », avance Laure Thierry. Ce questionnement renvoie aux différentes pratiques des acheteurs en matière de formalisation des résultats, à l’issue d’une procédure négociée.

Il n’est pas certain que l’issue aurait été identique

Certains préfèrent en effet produire un deuxième acte d’engagement après la négociation, partant du principe que les tours de discussion aboutissent à une nouvelle proposition de la part des candidats. D’autres, en revanche, lui préfèrent l’élaboration d’un AE modifié. La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a rappelé qu’il est possible de le faire. Une personne publique peut se contenter de mentionner les modifications apportées par la négociation sur l’acte d’engagement initial du candidat retenu. Qui sait, cette option pourrait peut-être laisser un peu plus de chance à un candidat distrait ayant oublié de signer le document modifié ?.. « Il faut en tout cas  reconnaître à la ville d’Hyères sa rigueur. Elle aurait pu être tentée de suivre l’argumentation du requérant dont l’offre était supérieure. Elle ne l’a pas fait, avec raison », conclut l’avocate.