Pour David Hasday, avocat du cabinet CMC, la modification de l’article 53-II du Code par la loi dite Borloo du 18 janvier 2005 pose question (s). Quel usage peut faire l’acheteur public de ce texte qui soulève plusieurs difficultés d’interprétation, sources potentielles de contentieux. Demander aux candidats de formuler des propositions en matière de recrutement de personnes sans emploi correspond-t-il au critère légal ? Pourquoi préférer une offre qui propose de recourir à une main d’œuvre composée de chômeurs de longue durée plutôt que celle proposant une action de formation sociale ? Selon David Hasday, envisager la clause du mieux-disant social en tant que simple « condition d’exécution » du contrat demeure la voie de la sagesse.

La loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, dite loi « Borloo », sur un amendement déposé tardivement le 2 décembre dernier, modifie l’article 53-II du Code des Marchés Publics en insérant un nouveau critère de jugement des offres, celui afférent aux « performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté ». Ce nouveau critère n’est autre que celui du mieux-disant social, du moins en partie, qui jusqu’à présent a toujours été jugé irrég

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