Le B.A -BA de l’achat – Le référé précontractuel

B.A.-BA

 18/06/2025
 Johanna Granat

Acheteurs issus du privé, nouveaux praticiens de l’achat, étudiants, ou acheteurs désireux de reprendre les fondamentaux de l’achat public... Le B.A BA de l’achat, c’est une série de fiches synthétiques conçues pour vous afin de faire le point sur des questions techniques de l’achat ou de (re)découvrir ensemble des notions courantes. Pour ce nouveau numéro, la rédaction se penche sur le référé précontractuel.

Le référé est principalement une mesure d’urgence visant à contester la procédure de passation d'un contrat public qui ne respecterait pas les règles de publicité et de mise en concurrence. Ce recours s'applique à tous les contrats administratifs concernant l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique sous forme de prix, de droit d’exploitation, ou de délégation de service public.

Ce mécanisme, introduit en droit français par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992, est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-6 du Code de justice administrative pour les contrats de droit public.

Définition du référé précontractuel

Quand peut-on faire un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel est avant tout un recours d’urgence pour empêcher la signature du contrat public, dans le cas où les règles de publicité et de mise en concurrence régissant les marchés publics n’auraient pas été respectées. L’idée est de prendre des mesures provisoires, l’affaire pouvant être jugée sur le fond ultérieurement.
Pour rappel, les obligations de l’acheteur public en matière de publicité et de mise en concurrence varient selon le montant du marché. Lorsque celui-ci dépasse 40 000 euros hors taxes, l’acheteur est tenu de respecter les règles de publicité et de concurrence. En dessous de ce seuil, il bénéficie d’une plus grande liberté dans le choix de ses procédures.

Quels sont les contrats de commande publique concernés ?

L’article L.551-1 du Code de justice administrative, dispose, dans son alinéa 1, la liste des types de contrats concernés par le référé précontractuel. Ce dispositif s'applique aux contrats administratifs passés par les pouvoirs adjudicateurs qui ont pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, et la prestation de services.

Le référé précontractuel s'applique également aux :

concessions de service public ( dont les délégations de service public)
contrats de partenariats

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence qui doit être engagée avant la signature du contrat. Une fois le contrat conclu, il n'est plus possible de saisir le juge en référé précontractuel.

Qui peut faire un référé précontractuel ?

L’article L. 551-10 du code de justice administrative dispose qu’un référé précontractuel peut être déposé par les personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ».

De ce fait, le référé précontractuel peut former par :

les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;
les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadé de soumissionner ;
le préfet, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local dont il est territorialement compétent. Toutefois, sauf si la demande concerne un contrat passé par l’État, il est tenu d’introduire un référé précontractuel dès lors que la Commission européenne lui a notifié les motifs pour lesquels elle considère qu’une violation grave des règles de publicité et de mise en concurrence a été commise lors de la procédure de passation.

Avant de signer un marché public, l’acheteur doit respecter un délai de standstill, prévu à l’article R.2182-1 du Code de la commande publique. Ce délai, fixé à 16 jours (ou 11 jours en cas de notification électronique), vise à permettre aux candidats évincés de saisir le juge du référé précontractuel, en empêchant l’acheteur de rendre ce recours inutile en signant prématurément le contrat.

Procédure de référé précontractuel

Quels sont les délais de recours ?

L’article L.551-1 du code de justice administrative prévoit expressément que « le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » Le référé précontractuel doit donc être formé avant la signature du marché public entre l’acheteur et l’attributaire.
Le délai de recours varie en fonction de la procédure du marché public litigieux

Pour les marchés à procédure adaptée - Cette procédure concerne les marchés dont le montant est inférieur aux seuils européens ou qui appartiennent à une catégorie spécifique. Dans ce cadre, l’acheteur public est uniquement tenu, de notifier au candidat évincé le rejet de son offre. Il revient ensuite à ce dernier de solliciter les motifs de ce rejet. Le candidat peut également demander des informations sur l’attributaire du marché, notamment son identité et les principales caractéristiques de son offre. En cas de désaccord, un candidat évincé peut saisir le juge du référé précontractuel dès la publication de l’avis d’intention de conclure le contrat avec un opérateur économique. Le juge dispose à partir de cet instant d’un délai de 20 jours pour se prononcer.

Pour les marchés à procédure formalisée - Pour les marchés publics dépassant les seuils européens, l’acheteur doit informer les candidats évincés du rejet de leur offre, en précisant les motifs, le nom de l’attributaire (s’il est connu), les raisons du choix de l’offre retenue, ainsi que la date à partir de laquelle le contrat pourra être signé. Le juge du référé précontractuel peut être saisi à compter de cette notification, après le délai de standstill. Le juge statue dans un délai de 20 jours.

S’agissant des effets, l’introduction d’un référé précontractuel entraîne la suspension automatique de la procédure de passation. Le pouvoir adjudicateur se voit alors dans l'impossibilité de signer le contrat. Si cette interdiction n’est pas respectée et que le contrat est malgré tout signé, le recours initialement précontractuel devient un référé contractuel. Il s’agit d’une exigence procédurale essentielle : la personne à l’origine du recours doit impérativement notifier celui-ci à l’autorité adjudicatrice. Cette notification doit intervenir simultanément au dépôt du recours et suivre les mêmes modalités.

Quels sont les moyens invocables ?

Pour qu’un référé précontractuel soit recevable, l’irrégularité invoquée doit être de nature à avoir lésé ou à risquer de léser l’entreprise, même indirectement, par exemple en favorisant un concurrent (CE, 3 octobre 2008, n° 305420, Smirgeomes).

Toutefois, le juge du référé précontractuel ne peut contrôler que le respect des règles de publicité et de mise en concurrence. Il ne lui appartient pas d’apprécier la valeur des offres ou de comparer leur qualité, sauf en cas de dénaturation manifeste d’une offre.

Le juge du référé précontractuel ne peut contrôler que le respect des règles de publicité et de mise en concurrence. Il ne lui appartient pas d’apprécier la valeur des offres ou de comparer leur qualité, sauf en cas de dénaturation manifeste d’une offre

Le requérant ne peut invoquer que des manquements de l’acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la passation du contrat. Cela inclut notamment :

la définition du contrat et des prestations attendues ;
le respect des règles de publicité ;
les informations communiquées aux candidats ;
le respect des documents de la consultation ;
l’analyse des offres selon les critères annoncés ;
les motifs de rejet des candidatures ou des offres.

Quels sont les pouvoirs du juge ?

Le juge du référé précontractuel dispose d’un large éventail de pouvoirs lui permettant de garantir le respect des règles de passation des contrats publics. Il peut notamment :

ordonner à l’acheteur public de se conformer à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ;
suspendre la procédure de passation ou l’exécution de toute décision y afférente, sauf si cela porte une atteinte disproportionnée à l’intérêt général ;
annuler certaines décisions prises au cours de la procédure de passation ;
supprimer des clauses du contrat qui contreviennent aux règles applicables
exiger la reprise de la procédure à l’étape où les irrégularités ont été constatées ;
ordonner un recommencement complet de la procédure de passation
imposer la réintégration d’un candidat injustement écarté
obliger l’acheteur à motiver le rejet d’une offre ou d’une candidature
accorder une indemnisation à l’entreprise lésée, si elle en fait la demande et que les conditions sont réunies.

A noter que les pouvoirs conférés au juge administratif en vertu de la procédure de référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

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