Après avoir négocié, il ne faut pas oublier de noter les offres finales sur la base des critères définis. La commune de Mourjou (Cantal) a vu sa procédure de passation pour le marché de travaux pour la réhabilitation de sa station d’épuration annulée au motif qu’elle n’a pas respecté ce principe. Pourtant, les règles du jeu avaient été annoncées dès le départ dans le règlement de la consultation. Le point 9.3.2 du document précisait qu’à l’issue des négociations, « le pouvoir adjudicateur établira un classement final selon les critères de jugement des offres définis dans le présent règlement de la consultation et choisira l’offre économiquement la plus avantageuse ». Mais les choses ne se sont pas déroulées comme prévu. Le juge clermontois relève dans son ordonnance qu’il « ne relève pas de l’instruction que la commune de Mourjou, pour déterminer l’attributaire, après examen des nouvelles offres reçues dans le cadre de la négociation susmentionnée aurait procédé […] au classement desdites offres en appliquant les critères de notation de celles-ci conformément aux conditions de leur mise en œuvre et de leur pondération fixées à l’article 9.2 du RC ». Maître Antoine Woimant, avocat associé au cabinet MCL avocats, souligne que si, à la suite des négociations, il n’y a pas de nouvelle notation, le choix de l’attributaire ne peut pas se faire sur la base d’une comparaison objective. « La négociation implique, une fois celle-ci terminée, de noter les offres finales sur la base des critères définis. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas prendre le candidat qui l’intéresse le plus. Pour le magistrat, cette situation a eu pour effet de restreindre le champ de la mise en concurrence des candidats », précise l’avocat. Le non respect du RC constitue donc un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence. La situation aurait-elle été la même si rien n’avait été prévue dans le RC. Pour l’avocat marseillais, la réponse ne fait aucun doute. « Dans le silence des documents de la consultation, la sanction aurait été la même car les offres faisant suite à une négociation doivent être renotées par le pouvoir adjudicateur sur la base des critères de sélection définis dans le RC ».

Smirgeomes pour les personnes publiques ?

Le manquement a-t-il lésé l’entreprise requérante ? Le magistrat considère que, compte tenu de sa portée et du stade de la procédure auquel l’irrégularité a été commise, l’entreprise requérante est susceptible d’avoir été lésée. « L’entreprise requérante a bien été lésée. Comme le relève le juge, son offre était classée en première position avant les négociations, elle a été reléguée en seconde position à la suite de celles-ci », remarque Antoine Woimant. Le manquement commis et la possible lésion de l’entreprise requérante conduisent en général le juge à trancher en faveur de l’annulation de la procédure. Mais en l’espèce, le magistrat a pris soin de vérifier un dernier point, celui de l’existence l’intérêt public lésé de l’article L.551-2 du CJA. « La commune n’a pas soulevé en défense le moyen tiré de l’existence d’un intérêt public faisant obstacle à l’annulation de la procédure. Pour autant, le magistrat s’est saisi de ce moyen et a vérifié qu’eu égard aux intérêts susceptibles d’être lésés, notamment l’intérêt public tenant à la réhabilitation d’une station d’épuration d’une commune, l’annulation de la passation comporterait des conséquences négatives l’emportant sur ses avantages. Tel n’est pas le cas en l’espèce, précise l’avocat. La recherche de la lésion de la personne publique fait-elle alors partie de la palette des pouvoirs du juge du référé précontractuel, pouvoir qui peut être mis en œuvre, même si cela n’a pas été soulevé en défense ?  », s’interroge-t-il. L’article L.551-2 du CJA pourrait-il être considéré comme l’équivalent de la jurisprudence Smirgeomes, mais pour les personnes publiques ?

TA Clermont-Ferrand, 17 avril 2012, Société Sade, 1200587