Plusieurs affaires actuellement en délibéré devant le Conseil d’Etat démontrent la difficulté de qualifier un contrat administratif. L’une d’entre elle porte sur une situation assez « rare », selon l’expression du rapporteur public, Bertrand Dacosta : une personne publique soumise à l’ordonnance du 6 juin 2005, l’OPAC du Rhône, a conclu un marché de matériels destinés à la sécurisation d’immeubles d’habitation pour le compte d’une société HLM dont le statut est celui de personne privée. Le juge des référés du TA de Lyon avait annulé la procédure le 7 janvier 2009. Selon le rapporteur public, il n’avait pas à se prononcer sur ce contrat. Car si ce marché entre bien dans le champ de l’ordonnance, il appartient à la catégorie des contrats de droit privé passés par les sociétés HLM qu’elle régit. Dans ce cas, c’est le juge judiciaire qui est compétent. Bertrand Dacosta a donc proposé, lors de l’audience du 29 avril, la cassation de l’ordonnance du juge des référés et le rejet de la demande d’annulation de la procédure. Dans une seconde affaire relative à un contrat pour la fourniture de repas (scolaires et autres) conclu par la commune de Draveil (Essonne), la haute juridiction aura cette fois à choisir entre la qualification de marché public ou de délégation de service public. Pour la cour administrative d’appel comme pour le rapporteur public, la première solution doit cependant l’emporter. Le prestataire de la collectivité, la société Avenance-Enseignement et Santé s’était engagé sur un prix unitaire des repas sur la base de 303 000 repas par an. Pour les cas où leur nombre varierait de plus ou moins 5% lors d’un exercice, il était prévu que ce prix soit réajusté avec le recours notamment à une subvention. Pour les juges d’appel, il n’y avait donc là aucun risque d’exploitation. Bertrand Dacosta n’est pas tout à fait du même avis : « une variation du chiffre d’affaires de 5% peut entrainer une baisse dans les bénéfices, voire des pertes (…). Il n’y a pas une absence totale de risques », a-t-il indiqué. Cependant, « le lien entre ce risque et la rémunération du cocontractant n’est pas substantiel si ce plafond de 5% peut être atteint rapidement ». Aussi, la cour administrative d’appel n’a pas, selon lui, commis d’erreur en qualifiant le contrat de marché public. Le Conseil d’Etat se prononcera dans quelques semaines.