Le Smarov y était allé franchement. Dans un même marché, il avait inclus le suivi de l’exécution d’un contrat d’affermage et de ses avenants, la gestion et le suivi de la passation de la mise en œuvre de nouveaux avenants à ce contrat, la rédaction d’un bilan environnemental annuel, l'aide à la préparation des décisions du SMAROV et l'assistance au maître d'ouvrage pour le suivi de l'exécution de marchés de maîtrise d'œuvre pour des travaux d'extension et de mise aux normes (1). Pour toutes ces prestations « différentes », selon le juge suprême, un seul et même objet : marché d’assistance pour la maîtrise environnementale du périmètre syndical…

C’était trop. Le syndicat n’ayant pas démontré qu’il ne pouvait faire autrement, sa procédure a été annulée (2). « Le SMAROV n'établit ni que l'allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu'il ne serait pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. (…) La passation d'un marché global a donc méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics », ont tranché les sages du Palais-Royal. L’allotissement reste la règle de base. Surtout quand son absence lèse un concurrent comme c’était le cas ici. Le cabinet conseil Aspasie, qui « est une société de petite taille spécialisée dans l’assistance à maîtrise d’ouvrage », selon l’arrêt, a pu justifier que la passation d’un marché global avait pu lui porter préjudice.

Trois conditions

Des entorses à l’allotissement sont cependant toujours possibles. Pour cette même affaire, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du juge des référés du TA de Versailles car il est légal de mélanger certaines prestations et certaines procédures du code. « Aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations », indiquent les juges dans leur arrêt du 29 octobre. Mais à plusieurs conditions. Les deux types de prestations doivent être « clairement distingués ». Les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande doivent respecter les dispositions de l'article 77. Et la conclusion d'un marché global doit être « permise par les dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement ». Sans ces trois exigences, point de salut !

C’est ce qui a perdu le juge des référés. Il avait sanctionné la procédure sur le seul fait du mélange des prestations (dont certaines rémunérées forfaitairement), des procédures et des durées d’émission et d’exécution différentes. Sans la moindre référence à l’article 10... « En se fondant sur la seule circonstance que le Smarov avait engagé une unique procédure en vue de la réalisation de prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande, la durée d'émission étant limitée à quatre ans, et d'autres prestations dont la durée d'exécution était de cinq ans, pour juger que le Smarov avait manqué à ses obligations de transparence et de mise en concurrence, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a commis une erreur de droit ». Les juges aussi doivent trouver les bonnes justifications à leurs décisions.

(1) Lire notre article Une procédure fourre-tout dans le collimateur

(2) CE 29 octobre 2010, Syndicat mixte d’assainissement de la région ouest de Versailles (Smarov), CE 29 octobre 2010, Syndicat mixte d’assainissement de la région ouest de Versailles (1.38 MB)