La production et la vente d’armes devraient donc s’intensifier et prendre une part importante dans les budgets des pays de l’Union européenne. Sur le papier, les marchés de défense sont eux aussi encadrés par le droit de l’Union. Avec une réserve d’importance, mentionnée au fronton de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité.
Son article 1^er dispose en effet que « La sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre, tant dans le domaine de la sécurité que dans celui de la défense. » Une disposition qui, en réalité, rend inapplicables les grands principes de la commande publique pour ces marchés très particuliers car sensibles et touchant par essence à la souveraineté des Etats membres.
 

Une "mission flash" commune sur les marchés publics européens de la Commission de la défense nationale, conjointe avec la Commission des Affaires européennes, le 21 septembre 2021, semblait même désabusée, constatant que « La directive 2009/81/CE est très loin d’avoir eu l’impact attendu sur les pratiques d’acquisition (…) Appliquée de manière incomplète, voire sélective, par des pays qui ne jouent pas le jeu, la directive est très loin d’avoir eu l’impact attendu sur les pratiques d’acquisition ».
Les marchés de défense les plus importants sont très souvent passés de gré-à-gré, « les États s’appuyant sur les exclusions et exceptions prévues par la directive 2009/81/CE et par l’exemption générale de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne [TFUE] pour les faire échapper à toute concurrence ». En Allemagne, par exemple, seul 1,8 % en montant des marchés publics de défense ferait l’objet d’une mise en concurrence.

La "mission flash" s’interrogeait alors : « la notion même de marchés et de mise en concurrence est-elle adaptée en matière de défense, là où les enjeux sont bien moins juridiques et économiques que politiques et stratégiques ?». Tout en constatant que, de toute façon, les institutions européennes n’exercent qu’un contrôle très limité sur l’application de la directive et sur les marchés de défense en général : « Jamais la Commission européenne n’a exercé de recours au manquement contre un État-membre en la matière ».

Pour mémoire, dans notre droit national, les marchés de défense ou de sécurité sont régis pour partie par des dispositions spécifiques figurant au livre III de la 2ème partie du code, et pour autre partie par les dispositions de régissant aussi les marchés publics classiques. La fiche DAJ Les marchés de défense ou de sécurité rappelle que les marchés de défense ou de sécurité ont un champ d’application strictement délimité et que les obligations de publicité et de mise en concurrence diffèrent de celles applicables aux autres marchés publics. Ces marchés sont également spécifiques en raison de la nécessaire protection de la sécurité des approvisionnements et des informations.