Dans une décision rendue le 10 avril 2008, la cour de justices des communautés européennes a jugé qu’« une entité adjudicatrice, au sens de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, est tenue d’appliquer la procédure prévue par cette directive uniquement pour la passation des marchés qui sont en rapport avec des activités que cette entité exerce dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de ladite directive ». Elle ajoute que « les marchés passés par une entité ayant la qualité d’organisme de droit public, au sens des directives 2004/17 et 2004/18, qui ont des liens avec l’exercice d’activités de cette entité dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, doivent être soumis aux procédures prévues par cette directive. En revanche, tous les autres marchés passés par cette entité en rapport avec l’exercice d’autres activités relèvent des procédures prévues par la directive 2004/18. Chacune de ces deux directives s’applique, sans distinction entre les activités que ladite entité exerce pour accomplir sa mission de satisfaire des besoins d’intérêt général et les activités qu’elle exerce dans des conditions de concurrence, et même en présence d’une comptabilité qui vise à la séparation des secteurs d’activités de cette entité, afin d’éviter les financements croisés entre ces secteurs. »

CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH, C 393/06