En novembre 2014, la région Réunion lance une consultation pour la fourniture, l’installation et la maintenance d’une centaine de bornes d’accès à internet en Wifi réparties sur l’ensemble du territoire de l’île. La société Pyxise, à laquelle un groupement évincé avait prévu de sous-traiter la fourniture, la configuration et l’exploitation du système central de contrôle des bornes, saisit le TA de la Réunion d’une demande tendant à l’annulation de la décision de rejet de l’offre du groupement et du marché ainsi qu’à la suspension de leur exécution. Par une ordonnance du 3 juin 2015, le juge du référé fait droit à la demande de suspension de l’exécution du marché. Dans une décision rendue le 14 octobre, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du juge du référé suspension pour mauvaise application d’une règle de droit. Il s’est ensuite intéressé à la demande de suspension de l’exécution du marché. Le recours Tarn-et-Garonne, qui peut être assorti d’un référé suspension, a ouvert à tous les tiers la possibilité de contester la validité du contrat. A la condition qu’ils soient « susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses ». La question était donc de savoir si la société Pyxise, sous-traitant d’un groupement d’entreprises évincé, avait un intérêt à agir ?

Un intérêt à agir mais pas de doute sérieux sur la légalité du contrat

Dans ses conclusions, le rapporteur public, Gilles Pellissier, avait répondu par l’affirmative. « Il ressort des caractéristiques de l’offre du groupement que la société avait une vocation certaine à participer à l’exécution du marché. L’offre a été construite en prenant en compte la solution proposée par le sous-traitant. Elle apparaît aussi indissociable de l’offre que les autres membres du groupement. Ces éléments permettent de lui reconnaître un intérêt suffisamment direct et certaine à obtenir l’annulation du marché ».

en sa seule qualité de société susceptible d'intervenir en qualité de sous-traitante, elle ne justifie pas d'un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause

Le CE a suivi cette position. Dans sa décision, il a tout d’abord rappelé que la société  « n'est pas un concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature ». Et d’ajouter, « qu’en sa seule qualité de société susceptible d'intervenir en qualité de sous-traitante, elle ne justifie pas d'un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause ». Mais, comme l’avait souligné Gilles Pellissier, bien que sous-traitante, la société avait une vocation certaine à exécuter le marché. C’est d’ailleurs, cette position qui a fait pencher la balance pour le CE. Selon lui, « il ressort des pièces du marché que l'offre d'un des groupements candidats reposait sur la technologie que fournit cette société ; que, dans ces conditions, elle justifie être lésée par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l'annulation ainsi que la suspension ». Pour autant, les sages du Palais royal ont rejeté la demande de suspension du marché. La société estimait qu’il y avait un doute sérieux quant à sa légalité, en raison de l'absence de publication au Journal officiel de l'Union européenne et de délai minimum de réponse de cinquante-trois jours. Elle invoquait également une méconnaissance de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales et l'article 10 du code des marchés publics. Le CE considère que ces moyens « ne sont pas de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité du marché en cause ».