En janvier 2014, la commune de Saint-Benoit (La Réunion) a conclu un contrat pour la gestion du service de restauration municipale avec la société Gestion des Cuisines centrales Réunion. Le tribunal administratif a annulé, par un jugement rendu en mars 2016, la convention en raison de la méconnaissance par la commune de ses obligations de publicité et de mise en concurrence. La résiliation prenait effet au 1er décembre 2016. Le 28 novembre 2016 à 14h30, la ville a conclu sans publicité ni mise en concurrence, une convention provisoire avec la société Dupont Restauration Réunion. Le même jour à 19h07, la société Régal des Iles a saisi le juge du référé précontractuel d’une demande d’annulation de la procédure. Le marché étant déjà signé, la requérante a transformé son recours en référé contractuel. Par une ordonnance, rendue le 9 janvier 2017, le magistrat rejette la demande. Selon lui, « il ne résulte pas de l’instruction que la commune de Saint-Benoit n’a pas respecté la suspension prévue à l’article L.551-4 du code de justice administrative… » De plus, « la convention a été signée avant même l’introduction du référé précontractuel de telle sorte que la commune ne peut être regardée comme ayant été informée de l’existence de ce recours au moment de la signature de la convention. » Pour le Conseil d’Etat, en statuant ainsi, « sans rechercher si la société, dont le référé avait été introduit postérieurement à la signature du contrat, n'avait pas été privée de la possibilité d'introduire utilement son référé précontractuel du fait du comportement de la commune, le juge des référés du tribunal administratif de la Réunion a commis une erreur de droit. » Le CE relève que la convention, analysée par la commune, comme une DSP, n’a été précédée d’aucune publicité. Dès lors, la société Régal des Iles a été privée de la possibilité d’introduire utilement son référé précontractuel. Elle est donc recevable à agir sur le terrain du référé contractuel.

Une requalification en marché public

La haute juridiction requalifie la convention, dénommée "concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale", en marché public. Ce qui différencie un marché public d’une concession, c’est la rémunération du cocontractant. « Une délégation de service public est un contrat de concession […] par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché… » (Article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales).

la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché

En l’espèce, l’article 2 de la convention prévoit que "la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls" et celui-ci "perçoit auprès des usagers un prix". 86% de la rémunération du cocontractant résulte des recettes perçues sur les usagers, d’une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle versée par la commune, ainsi que d'un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune. Le risque économique ne porte que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. « Eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle. En outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention. » Pour la haute juridiction, « la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service. »

Le recours à l’urgence encadré

La convention a été passé sans publicité ni mise en concurrence, parce que la commune estimait être dans une situation d’urgence. L’article 30 du décret du 25 mars 2016 définit « de manière exhaustive les conditions dans lesquelles une personne publique peut, en cas d'urgence, conclure un nouveau marché public, notamment à titre provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites. »

la commune n’a pris durant cette période aucune initiative en vue du lancement d’une nouvelle procédure, attendant le dernier moment pour attribuer le marché de gré à gré

Dans ses conclusions, le rapporteur public, Gilles Pellissier, relève que « la convention litigieuse a été conclue le 28 novembre 2016 à titre provisoire pour faire face à la situation d’urgence résultant de l’annulation de la précédente convention, conclue en 2014. Le jugement prononçant cette annulation, en date du 31 mars 2016, a différé son effet au 1er décembre suivant, afin précisément de laisser à la commune le temps de passer régulièrement une nouvelle convention, éventuellement provisoire.» Mais, poursuit-il, « la commune n’a pris durant cette période aucune initiative en vue du lancement d’une nouvelle procédure, attendant le dernier moment pour attribuer le marché de gré à gré. » La commune s’est donc, selon lui, placée elle-même, « par son inertie, en situation d’urgence ». Elle ne peut donc invoquer l’article 30 du décret. Reprenant la chronologie des évènements, le CE arrive à la même conclusion que son rapporteur public : « la commune n'est pas fondée à soutenir qu'elle était placée dans une situation d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l'acheteur, au sens de l'article 30 du décret du 25 mars 2016. » En outre, ajoute la haute juridiction, « par sa durée de quatorze mois, la convention excède ce qui est strictement nécessaire pour faire face à la situation d'urgence alléguée. » La commune a donc manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Pour les sages du Palais royal, « aucune raison impérieuse d'intérêt général ne justifie le prononcé de l'une des mesures alternatives à l'annulation. » Mais, afin de préserver la continuité du service de la restauration municipale, l’annulation sera prononcée avec un effet différé de quatre mois.