L’indemnisation du manque à gagner d’une entreprise, dans le cadre d’une prestation à bon de commande, doit-elle être appréciée à partir du chiffre d’affaire prévisionnel borné à la valeur minimale du marché ? Les sages du Palais Royal vont devoir se pencher pour la première fois sur cette problématique, selon le rapporteur public Olivier Henrard, à l’occasion d’un litige opposant le centre hospitalier de Vendôme à son ex-prestataire. En l’espèce, l’établissement public avait lancé, sous l’égide de l’ancien code, un marché à bon de commande ayant pour objet l’interprétation de clichés radiographiques. Le contrat avait été conclu le 1er mars 2010 pour une durée de quatre ans. Toutefois, il avait été résilié l’année suivante aux frais et risques du titulaire. Le tribunal administratif (TA) d’Orléans, saisi après une requête de l’entreprise, avait reconnu l’illégalité de cet acte puisque les fautes reprochées n’avaient pas été établies par la personne publique. Un nouveau contentieux s’était alors déroulé, en première instance, portant cette fois-ci sur le montant de la réparation du préjudice subi par le cocontractant. Le juge avait ordonné, dans un jugement avant dire droit, une expertise judiciaire pour l’évaluer. La société avait obtenu par la suite 94 422 euros. Or, elle réclamait 1,4 millions : somme correspondante aux gains maximums qu’elle pouvait percevoir. Elle a contesté le verdict en appel puis en cassation, en pointant la méthode de calcul utilisée par les magistrats.

Manque à gagner = montant minimum du marché * le taux de marge 

Dès son jugement avant-dire droit, le TA a rejeté cette idée de calculer l’indemnisation (sur les trois dernières années restantes) en se fondant sur le plafond du marché.

Ce manque doit être déterminé d’une part « non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net

Pour le centre hospitalier, l’évaluation du manque à gagner se réaliserait sur la base du montant minimum, à savoir 200 000 euros par an. Les juges orléanais ont suivi le pouvoir adjudicateur. Ensuite, en vertu des règles jurisprudentielles, ce manque doit être déterminé d’une part « non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré les prestations du marché qu’elle n’a pas exécutées » et d’autre part « en tenant compte des sommes qui ont été versées [lors de l’] exécution du contrat ». Il ressort de l’expertise que « le résultat net moyen avant impôt sur les sociétés [était] de 16% » (le taux de marge se calcule en retenant les charges variables de la société et les charges fixes, a rappelé la juridiction d'appel). Par conséquent, l’indemnisation se chiffrait (après calcul) à environ 32 000 euros par année. (S’agissant de la période de 2011 il a été déduit les prestations payées, et pour celle de 2014 le montant a été proratisé et calculé sur les mois de janvier à février).

Caractère certain du préjudice

La CAA de Nantes a tenu le même discours. « Le bénéfice net dont le cocontractant a été privé du fait de la résiliation irrégulière d’un marché doit s’apprécier au regard du montant dont ce cocontractant était assuré de bénéficier en exécution du marché, et non au regard des sommes payées par la personne publique pour l’exécution des prestations objet du marché résilié » a précisé dans la foulée la juridiction.

Le manque à gagner de la société AGL Services ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il porte sur la valeur minimale du marché

La position des juges d’appel fait écho à celle de leurs confrères marseillais dans l’affaire Société AGL Services, a constaté Olivier Henrard. La juridiction avait déclaré ceci : « Le manque à gagner de la société AGL Services ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il porte sur la valeur minimale du marché ; que, dès lors, le manque à gagner doit être calculé sur la base de ce montant… et non sur le montant de 3 718 000 euros correspondant au total général du détail quantitatif estimatif fourni par la société en réponse à l'appel d'offres et ne revêtant qu'un caractère estimatif » (CAA Marseille, 4 juillet 2016, n°15MA04278). Pour le rapporteur public, le raisonnement ne serait pas entaché d’une erreur de droit. Cette posture, a souligné ce dernier, tend à insister sur le caractère certain du préjudice. Il demande donc le rejet du pourvoi.

Préjudice d’image

Au passage, la société requérante avait demandé également une réparation pécuniaire au titre du préjudice d’image, causé par la résiliation irrégulière du marché, vis-à-vis de ses patients et des autres structures médicales susceptibles de bénéficier de ses services. Contrairement à la juridiction de premier degré, la CAA de Nantes avait reconnu cette atteinte. Elle avait chiffré l’indemnité à trois mille euros.