Est-il trop tôt et opportun de penser dès à présent à l'après covid-19, alors même que les effets de l'épidémie de covid-19 vont perdurer encore longtemps, y compris sur les achats publics et ne serait-ce que dans les relations avec les fournisseurs ? Comment concilier état d'urgence sanitaire et arrêt de l'activité avec paiement des prestataires ? Comment concilier état d'urgence sanitaire, urgence administrative et procédures d'achat ? Autant de questions auxquelles sont confrontées les directions achats.
L'urgence, l'imprévision ou la force majeure ne sont pas des notions totalement inconnues du champ de la commande ou des achats publics, comme en témoignent les marchés sans publicité ni mise en concurrence ou la théorie des circonstances imprévues.
L'épidémie de covid-19 aura au moins montré, malgré celles et ceux qui voulaient promptement supprimer le code de la commande publique, y voyant un frein ou un obstacle à tout achat, la réactivité et la plasticité des achats publics et de celles et ceux qui les conduisent.
 

Réactivité, d'abord, des acheteurs publics en lien avec leurs fournisseurs, notamment de premier rang (marchés de fluides, de maintenance, de sécurité, de transport et de nettoyage ou d'approvisionnement...) dans la mise en œuvre des Plans de Continuité d'Activité (PCA) afin d'assurer en mode dégradé mais continu les services publics.
Réactivité, en second lieu, avec l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de procédure et d'exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Cette ordonnance bouleverse quelques fondamentaux de la commande publique. Au-delà de son effet rétroactif et de son champ d'application temporel (à la date du début du confinement, soit à compter du 12 mars) puisqu'applicable aux contrats publics en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars jusqu'à la fin de l'état d'urgence augmentée d'une durée de deux mois (soit jusqu’au 24 juillet 2020), l'ordonnance du 25 mars 2020 fixe un nouveau cadre d'intervention pour les acheteurs publics.
Il suffit par exemple de voir dans la déclaration du ministère de l'Economie et des finances sur la force majeure, un certain assouplissement au bénéfice des entreprises. Le ministre déclara dès le 20 mars 2020 que pour les marchés publics de l’Etat, le Covid-19 serait considéré comme un « cas de force majeure » avec, pour première conséquence, la levée des pénalités de retard.
Quelques jours après, et selon la DAJ, la crise sanitaire du Coronavirus est manifestement une circonstance imprévue susceptible de justifier des modifications, pour autant que l’autorité contractante puisse bien démontrer un lien de causalité entre les conséquences de la crise et le besoin de modifier le contrat, ainsi que le caractère strictement nécessaire des modifications qu’elle souhaite apporter au contrat.
 

Dérogatoire, le paiement des prestations partiellement exécutées l’est très certainement à la règle du service fait,  mais présente un intérêt conjoncturel et peut être plus encore structurel

Plasticité, ensuite, des achats publics. L’ordonnance du 25 mars assouplit les conditions d’exécution des marchés publics. Lorsqu’une procédure de mise en concurrence est impossible du fait de l’épidémie de covid-19, l’acheteur public peut proroger les contrats qui arrivent à échéance, y compris au-delà de la durée maximale. L’octroi d’avances à 60 % du montant du marché (art 5, ord) est certes une mesure conjoncturelle à destination des PME, titulaires de marchés publics... mais peut aussi s’appliquer aux marchés EN COURS d'exécution.
S’agissant des marchés forfaitaires, l’ordonnance (art 6.4°) permet de déroger à l’application du service fait (VSF) afin que l’acheteur puisse procéder au règlement des prestations prévus au contrat, mais partiellement réalisées du fait de l’épidémie de covid-19 (par exemple fermetures de sites ou indisponibilité du personnel pour exécuter les prestations).

Dérogatoire, le paiement des prestations partiellement exécutées l’est très certainement à la règle du service fait. Mais il présente un intérêt conjoncturel et peut être plus encore structurel. Il contribue à maintenir une activité pour des fournisseurs pour lesquels parfois la dépendance à la commande publique interroge. Structurel pour l’acheteur public en ce qu’il éloigne au moins provisoirement le risque de liquidation judiciaire pour les entreprises titulaires de marchés publics.

Quatres axes prioritaires

Les acheteurs publics devront re(penser) la fonction achats sous différents axes. 4 axes apparaissent selon nous comme prioritaires. Précisons in limine litis qu’il ne s’agit nullement de s’affranchir ni du code de la commande publique, ni des objectifs légitimes de développement durable ou d’économie circulaire, mais de penser la fonction achats à l’aune des premiers enseignements de l’épidémie de covid-19.

1. Mettre en place des PCA

Les questions de chaînes d’approvisionnement et d’origine géographique des fournisseurs viendront post covid-19 alimenter les indispensables revues de contrat entre titulaires et acheteurs publics.

La réactivité et la fiabilité avec laquelle des PCA ont été mis en place, notamment sur les segments stratégiques, sont très dépendantes de la connaissance qu’ont les acheteurs de leurs relations fournisseurs (quel niveau de dépendance, quelle source d’approvisionnement, quelle mobilisation sur les fonctions récurrentes de maintenance et de suivi des installations en lieu et place des travaux ?). Les questions de chaînes d’approvisionnement et de logistique (supply chain), d’origine géographique des fournisseurs sont vite devenues essentielles à la continuité des services a fortiori dans un contexte de crise sanitaire.

Autant de questionnements qui viendront, post covid-19, alimenter les indispensables revues de contrat entre titulaires et acheteurs publics.
La généralisation d’un PCA pour les directions achats permet d’identifier les risques et faiblesses du cycle achat (origine des approvisionnements, chaîne logistique, taux de rotation des entreprises) et contribue indirectement aux items d’un plan anti-corruption (évaluation des tiers, relations fournisseurs).
Nous sommes, disons-le, favorable à imposer ces plans de continuité d’activité et d’en faire une démarche qualité des directions achats.

2. Conduire un sourcing en période de crise 

L’approvisionnement géographique, et la relocalisation  seront à prendre en compte dans la programmation des achats

Face aux risques de rupture d’approvisionnement, la maîtrise du sourcing actif est vite apparue comme l’une des plus-values que les acheteurs publics ont pu apporter. Très vite, la seule disponibilité budgétaire a montré ses limites (nous ne renions en rien cet aspect de maîtrise des dépenses publiques) et la primauté d’un achat pertinent a été celle liée à la question de l’approvisionnement et de sa disponibilité.
Demain, le thème de l’approvisionnement géographique, celui d’une éventuelle et difficile relocalisation (comment concevoir aujourd’hui que 90 % des composants des médicaments viennent de Chine, comment palier à la perte de souveraineté européenne dans les matières premières stratégiques ?) seront aussi à prendre en compte dans la programmation des achats qui ne manqueront pas d’apparaître à l’issue de la crise sanitaire.

3. Faire de l’analyse des risques un élément de la stratégie achat 

Une rapide analyse des risques a pu être conduite dans l’urgence. Passé le temps du covid-19, les acheteurs devront, autant que possible, traduire la notion de risque comme l’un des paramètres de la politique d’achat. Le risque sanitaire a eu de nombreux prolongements en termes de risques, risque de rupture d’approvisionnement, risque d’arrêt total de certains marchés de maintenance jugés essentiels car stratégiques.
Le risque d’atteinte à l’intégrité des tiers, comme de vouloir automatiquement s’affranchir des règles de la commande publique, ne sont pas à sous-estimer. La culture du risque doit faire partie intégrante de la culture des achats et des acheteurs.

4. Repenser la chaîne de décision et la chaîne hiérarchique

Une observation s’impose : en temps de crise, la chaîne de décision comme hiérarchique est plus fluide et efficace

Une observation s’impose : en temps de crise, la chaîne de décision comme hiérarchique est plus fluide et efficace. Plus courte, car devant être plus rapide, elle questionne nécessairement après la phase épidémique, le retour aux pratiques antérieures.
Sans déresponsabilisation excessive, une déconcentration plus forte des achats et de la décision hiérarchique est l’un des enseignements positifs pour les acheteurs publics. Faut-il le limiter dès lors aux périodes de crise ?

La fonction achat a incontestablement gagné son rôle de « réducteur de risques » et plus encore de soutien et demain de contributeur à un plan de relance économique. Pourquoi ne pas maintenir pendant six mois, les avances pour les PME à 50 % ? Pourquoi ne pas déconcentrer plus encore certains achats à l’échelon local afin de gagner en réactivité ?

Décidément, la fonction achat est bien une fonction support dans tous les sens du terme. A nous, acheteurs de la faire vivre aussi en dehors des périodes de crise.