La Folle Semaine des Marchés Publics

[Tribune] "Des mesures concrètes pour une rupture totale avec les dogmes de la commande publique"

A propos de l’auteur

M. Alain Lambert
Président du conseil général de l'Orne Voir les articles de cet auteur

Selon Alain Lambert, la crise est un rappel à des valeurs essentielles d’authenticité, de proximité, de confiance mutuelle "qui démentent les certitudes de loyauté et de sécurité issues des mécanismes bureaucratiques les plus extrêmes ". Pour le Président du Conseil national d'évaluation des normes (CNEN), la libre concurrence ne peut plus constituer aujourd’hui l’unique primat de la commande publique.

Après l’urgence sanitaire, l’urgence économique s’invite avec la même foudroyante exigence. Aucun tabou de l’action publique ne doit être épargné s’il constitue le moindre frein à la reprise de notre économie. Face au dangereux affaiblissement du secteur privé, la commande publique doit jouer son rôle de stabilisateur automatique, en particulier dans les territoires.

Le défi de la commande publique, sans prétendre redresser l’économie tout entière, doit donner une impulsion forte, en osant révolutionner nos modes de pensée pusillanimes en la matière

Chacun connaît l’ébranlement engendré par la crise du Covid-19 dans les marchés publics, les difficultés des entreprises, ainsi que l’attentisme lié au report des élections municipales. La commande publique locale connaîtra encore longtemps de nombreux spasmes qui affecteront la reprise. L’ordonnance du 25 mars 2020 n’a pas vocation à résoudre toutes ces difficultés. Le défi de la commande publique, sans prétendre redresser l’économie tout entière, doit donner une impulsion forte, en osant, s’il le faut, révolutionner nos modes de pensée pusillanimes en la matière.
A l’échelle de notre histoire, la pandémie mondiale du Coronavirus nous a rappelé avec force une certitude, depuis trop longtemps oubliée : l’inestimable valeur de la proximité ! Ne pas en tirer les conséquences dès maintenant serait indigne d’un grand pays prétendument responsable.
Or, cette valeur essentielle de proximité doit trouver des traductions concrètes dans le droit de la commande publique. La libre concurrence ne peut plus constituer aujourd’hui l’unique primat de la commande publique.
 

Une tension viscérale entre le dogme de la libre concurrence et la nécessaire favorisation des initiatives locales

Aujourd’hui, c’est plutôt l’obsession de légalité qui ne permet plus de choisir « l’offre la plus avantageuse économiquement »

La complexité du droit de la commande publique étouffe les initiatives locales
Dans les territoires faiblement peuplés, la commande publique constitue l’oxygène de l’économie locale. Sa complexité, son inaccessibilité de fait pour les PME ou les TPE a toujours constitué un handicap majeur. Mais dans la période actuelle, elle pourrait mettre en cause la préservation urgente et indispensable du tissu économique local. Le dogme de la concurrence pure et parfaite atteindrait là ses célèbres excès jusqu’au paroxysme.
Les temps ont changé. Les financements occultes des partis politiques des années 1990 par les marchés publics ont été assainis par le financement d’Etat. Les pratiques condamnables qui pourraient subsister relèvent désormais de délits volontaires et savamment orchestrés. Aujourd’hui, c’est plutôt l’obsession de légalité qui ne permet plus de choisir « l’offre la plus avantageuse économiquement ». Il suffit, pour s’en convaincre, d’interroger les élus siégeant dans les commissions d’appel d’offres. Le primat de libre concurrence, dans sa dérive bureaucratique, doit donc être confronté aujourd’hui avec la nécessité de préserver l’initiative et le tissu productif au niveau local, et d’adapter le principe de la libre concurrence aux nouvelles exigences issues de la crise sanitaire.

La crise justifie d’ouvrir une nouvelle ère permettant de placer explicitement la concurrence au service des territoires et non l’inverse

L’enfer est pavé de bonnes intentions, c’est aussi le cas de la commande publique avec le risque pénal
D’un certain point de vue, l’action principale et solennelle que devrait accomplir le Gouvernement est d’abord d’ordre psychologique, plutôt que juridique. Des efforts pédagogiques remarquables ont déjà été accomplis par la Direction des Affaires Juridiques de Bercy pour publier des guides destinés à faciliter l’accès des TPE / PME à la commande publique, à promouvoir un approvisionnement de proximité et de qualité, sans pouvoir couvrir la totalité des besoins de nos populations locales. Ils méritent d’être salués.
Cependant, ces efforts ne peuvent pas, à eux-seuls, inverser le sentiment de défiance, de soupçon, de contraintes, voire de menaces, qui pèse depuis tant d’années sur les acheteurs publics et les autorités publiques. Dans un système où la responsabilité pénale est sans cesse brandie, l’arsenal répressif et aveugle, en raison de la complexité du droit, annihile les volontés de préserver l’offre locale. La peur de commettre des délits de favoritisme (C. pénal, art. 432-14), de concussion (C. pénal, art. 432-10), de corruption passive ou de trafic d’influence (C. pénal, art. 432-11), de prise illégale d’intérêts qui visent légitimement à empêcher la pratique des arrangements locaux, ne semble avoir aucunement intimidé les délinquants concernés... mais bel et bien entrainé la paralysie de toute interprétation facilitatrice des dispositions régissant la passation des marchés publics, par des acheteurs locaux représentant les collectivités modestes, dans les territoires en difficultés.
C’est pourquoi la crise que nous traversons justifie d’ouvrir une nouvelle ère permettant de placer explicitement la concurrence au service des territoires et non l’inverse.
 

Placer effectivement la concurrence au service des territoires

Ce qui ne semble plus faire l’objet de débat pour la production agricole doit pouvoir être étendu à l’artisanat du territoire qui répond aux mêmes objectifs de développement durable

L’impulsion nouvelle à donner à la commande publique doit provoquer une rupture avec la défiance régnante grâce à l’instauration de nouveaux critères d’attribution favorisant le développement durable 
Il ne s’agit pas d’insérer des critères discriminatoires, mais d’inscrire clairement dans nos guides que, si telle est la volonté de l’acheteur, une politique d’achat visant des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale peut être revendiquée. Les critères envisageables sont nombreux, qu’il s’agisse de favoriser les circuits courts ou le sourcing permettant à l’acheteur de mieux connaître son territoire et ses producteurs, ou encore d’un allotissement fin, par type de denrée et de territoire. Ces exigences ne seraient pas contraires à la concurrence dès lors qu’elles stimuleraient l’offre de nombreux producteurs locaux, les incitant à s’organiser pour créer des circuits courts de fourniture et de garantie des produits frais.
Ces critères pourraient également recouvrir les spécifications techniques faisant référence à des labels ayant trait « aux spécialités traditionnelles garanties » ou à l’agriculture biologique. Ce qui ne semble plus faire l’objet de débat pour la production agricole doit pouvoir être étendu à l’artisanat du territoire qui répond aux mêmes objectifs de développement durable, en matière de circuits de fourniture, lesquels ne répondent pas à des notions de préférence locale, d’origine des produits, d’implantation d’entreprises, ou de ressort géographique, mais à des soucis concrets de disponibilité, de rapidité, et d’une lutte pertinente contre la production de gaz à effet de serre à raison de déplacements totalement injustifiés par les prix et la qualité des services.

La rupture passe par une multitude de mesures concrètes rétablissant l’équilibre entre grands et petits producteurs

Afin de rompre avec l’ère du soupçon, un texte affirmant  la présomption de bonne foi de l’acheteur public devrait être placé au fronton du code de la commande publique

Afin de rompre avec l’ère du soupçon, un texte affirmant solennellement la présomption de bonne foi de l’acheteur public devrait être placé au fronton du code de la commande publique.

La deuxième mesure devrait consister en la suppression de tous les seuils nationaux : ceux définis au niveau communautaire suffisent, et il n’est nul besoin de penser que les acheteurs français seraient moins prudents ou avisés que leurs voisins européens. En effet, si la transposition des directives est une obligation européenne et constitutionnelle, le constat depuis plusieurs années est celui d’une transposition supérieure à ce qui est nécessaire et demandé par les directives à transposer.

La troisième mesure viserait à alléger les conditions de forme pesant sur le droit de la commande publique. Il se dégage en effet de ce dernier une impression de rigidité, d’hypertrophie de la forme sur le fond du droit de la concurrence, alors que la priorité est de valoriser le libre choix des critères par l’acheteur, dès lors qu’ils sont objectifs, précis, transparents, sans être discriminatoires, discrétionnaires ou exprimant une préférence locale.

La quatrième mesure serait la création dans les collectivités de plus de 30.000 habitants d’un bureau, totalement étanche avec celui des marchés, chargé d’aider à la rédaction des offres qui émaneraient des entrepreneurs et producteurs ne disposant pas des moyens humains, juridiques ou matériels pour concourir dans les appels d’offres. Seule une telle initiative permettrait de rétablir un début d’équilibre entre les grands groupes spécialisés avec les petits acteurs de proximité. 

De nombreuses mesures seraient  nécessaires pour rétablir ce déséquilibre érigeant en une véritable "idéologie" la concurrence,  donnant lieu à des règles conduisant les acheteurs à s’en remettre à l’interprétation du droit la plus pénalisante


D’autres mesures seraient évidemment nécessaires pour rétablir un déséquilibre qui s’est accru au cours des dernières décennies érigeant en une véritable « idéologie » la concurrence donnant lieu à des règles conduisant les acheteurs à s’en remettre à l’interprétation du droit la plus pénalisante financièrement, croyant naïvement qu’elle serait la moins dangereuse pénalement. Cette menace permanente, présente au sein des services juridiques des collectivités locales imprime une volonté de prévention au système pénal répressif, qui nécessairement annihile la volonté et paralyse l’initiative.

La crise est ainsi un rappel à des valeurs essentielles d’authenticité, de proximité, de confiance mutuelle qui démentent les certitudes de loyauté et de sécurité issues des mécanismes bureaucratiques les plus extrêmes au regard des bénéfices attendus. L’appareil d’Etat doit démontrer qu’il a compris la réalité du Pays dans sa diversité territoriale. Le droit des marchés publics est une occasion unique de le démontrer.