La notion de pouvoir adjudicateur est utilisée pour désigner l’acheteur public dans les directives communautaires. Elle s’est substituée dans les textes français à l’ancienne notion de personne responsable du marché (PRM). C’est un critère fonctionnel qui distingue cette notion de celle d’entité adjudicatrice. L’expression « pouvoir adjudicateur » désigne les acheteurs publics dans leur ensemble, alors que l’expression « entité adjudicatrice » désigne les acheteurs publics exerçant une mission d’organisation ou d’exploitation de réseaux d’énergie, d’eau ou de transport.

Critère fonctionnel et critère organique

À cette différence d’origine communautaire, s’ajoute une deuxième distinction française tenant quant à elle à un critère organique. C’est la distinction entre organisme soumis au code des marchés publics et organisme non soumis au code, en raison de la nature juridique de l’organisme et soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Par exemple, les sociétés d’économie mixte agissant au nom et pour le compte d’une collectivité territoriale ou les organismes privés d’habitation à loyer modéré. Ces deux « catégories » de pouvoirs adjudicateurs sont, bien évidemment, précise le ministère de l’Économie « soumises aux mêmes dispositions d’origine communautaire mais, les pouvoirs adjudicateurs relevant du code des marchés publics sont soumis à des dispositions supplémentaires d’origine nationale, telles que celles relatives à la composition des commissions d’appel d’offres, aux groupements de commande, à l’allotissement, aux documents constitutifs du marché, à l’exécution et au contrôle des marchés, alors que le régime des pouvoirs adjudicateurs relevant de l’ordonnance de 2005 n’ajoute que peu d’éléments aux règles communautaires ». Des subtilités de procédure peuvent aussi s’exercer sur un même contrat. Si leur définition est identique, le régime juridique des accords-cadres passés par les pouvoirs adjudicateurs est différent de celui applicable aux accords-cadres conclus par les entités adjudicatrices. Cette différence traduit, la dualité des directives européennes (la directive classique, d’une part, et directive secteurs, d’autre part).

L’exploitation d’un réseau de transports

En matière de transports, la jurisprudence du Conseil d’État (décision n° 330052 du 14 décembre 2009) explique qu’une collectivité territoriale qui confie à un tiers l’exécution du service de transport scolaire n’est pas constitutif d’une activité d’exploitation de réseau ni davantage d’une activité de mise à disposition de réseau au sens de l’article 135 du code des marchés publics. Ainsi la collectivité ne peut être regardée comme exerçant une activité d’opérateur de réseaux et donc comme une entité adjudicatrice au sens des dispositions de l’article 134 du code des marchés publics. À ces différentes distinctions et définitions Nicolas Boulouis a proposé au Conseil d’État l’étude de trois solutions pour reconnaître un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice dans le cadre d’une délégation de service public de transports. La première serait relative à la nature même de la délégation et de la question de l’acquisition ou non de biens, de leur renouvellement, selon leur nature, ou des services pour l’exploitation du réseau par la personne publique. On pourrait alors distinguer entre le cas où le contrat de délégation de service public confie la seule gestion d'un service à un délégataire public ou privé et le cas où le contrat charge en plus ce délégataire de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Mais, selon le rapporteur public, cette solution conduit à une impasse.

La charge plus que l'activité

La deuxième solution est celle adoptée par le tribunal administratif de Rennes et est liée à la répartition des pouvoirs entre le délégant et son délégataire et donc au contenu de la délégation. Le marché répond à un des besoins de la collectivité. Nicolas Boulouis a aussi évacué cette idée et a donc conclu en l’espèce à la cassation de l’ordonnance du tribunal. Il estime que si le réseau de transports entre dans le champ de la directive, c’est bien parce que la personne publique en est responsable. La troisième solution, qui emporte la préférence de Nicolas Boulouis, s’exerce selon le lien existant entre les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service à l’usager des transports. Elle postule que la réponse est faite au besoin de la collectivité publique. Dès lors, il semblerait que l’important n’est pas de savoir si l’entité exerce ou non effectivement une activité d’exploitation mais de savoir si oui ou non pèse sur elle la charge de l’exploitation. Si tel est le cas, le marché est alors passé conformément aux règles applicables aux entités adjudicatrices. La question est bien de savoir si une personne publique qui délègue un tiers de l’exploitation du réseau de transports est une entité adjudicatrice ou un pouvoir adjudicateur. La réponse du Conseil d’État devrait intervenir d’ici un mois.