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Fable d’acheteurs publics confinés : l’inquiet et le serein

"Mobilité et stabilité ne sont pas antinomiques : un cycliste n'est stable sur sa bicyclette qu'en avançant"
Jacques Chirac


Chaque mois, Me Nicolas Lafay fait bénéficier les lecteurs d'achatpublic.info de sa veille des jugements des tribunaux administratifs. Des décisions "de terrain" qui révèlent soit les faiblesses de notre droit de la commande  publique ; soit la fertile imagination des acheteurs... voire, parfois, l’inventivité des juges du fond, confrontés à l’urgence en matière de référés. Un bon indicateur, donc.

Urgence ? Inventivité ? Mais oui ! Nous sommes en pleine "commande publique covid-19" ! Celle au nom de laquelle Alain Griset, Ministre délégué chargé des Petites et moyennes entreprises, vous appelle, « en dépassant nos rigidités, (à)  une forme de transgression dans l’action publique telle qu’elle était conduite jusqu’ici (…) Ainsi j’invite chacun à être acteur de cette transgression raisonnée» (relire "Confusion à tous les étages et choucroute pour tous").
 

Dépassé ou détendu ?

Une invitation à la transgression qui laisse songeur. Cette semaine, Alain Bénard, Président de l’Association des acheteurs publics (AAP), profitant sans doute d’une des dernières terrasses de café avant confinement, relate une conversion captée entre deux acheteurs publics (lire "[Tribune] Conversation (presque fictive) entre acheteurs : "être au maximum facilitateur")
L’un est inquiet, probablement épuisé. Il se dit quelque peu dépassé par l'emballement juridique. L’autre, plus détendu, le rassure. Il lui recommande de toujours s’en tenir au respect des lois fondamentales de la commande publique. Il conclut : « ce qui est sûr, c’est qu’il faut être au maximum facilitateur et répondre aux demandes de nos élus et habitants. Cela ne veut pas dire agir sans réfléchir, mais bien connaître les limites à ne pas franchir. L’acheteur doit être agile... mais pas casse-cou. »
 

Agile ou casse-cou ?

Dans quelle catégorie ranger le Tribunal administratif de Montpellier ? Il a rendu, selon Me Lafay,  cette «décision pour le moins surprenante», celle qui consiste à juger qu'un acheteur devrait, dans certaines circonstances particulières, se contenter des relations de confiance nouées antérieurement avec un candidat pour accepter sa candidature (lire "Au plus près des TA...] Confiance et clarté : les clés d’une passation sans accroc").
Le juge enjoint même la ville de Perpignan à réexaminer les candidatures du marché litigieux en en réintégrant celle d’un organisme, qu’il estime "digne de confiance". En dépit d'une candidature incomplète car présentée sans document attestant qu’elle n’était dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner. Pour le juge, la commune ne pouvait ignorer que le candidat, compte tenu de son statut (une association loi de 1901 qui gérait précédemment le service) n’entrait dans aucune des exclusions légales pour candidater. Selon Me Lafay, la décision est peut être louable sur un plan moral, « elle est éminemment critiquable sur le plan du droit ».
Alors, le tribunal administratif de Montpellier, agile ou casse-cou ?
 

Ce que dit le juge, parole d’évangile ?

Si on rassemble les éléments qui ont pesé dans la balance, on trouve, d’un côté, "le pragmatisme", "la souplesse", l’intérêt à rattraper des erreurs minimes ; de l’autre, la rigueur, l’égalité des chances, et la responsabilité, et le rejet de toute forme de subjectivité…. Nos deux acheteurs, qui reprendront certainement leur conversation en visio, se demanderont, eux, comment et pourquoi un juge peut se permettre d'écarter les règles fondamentales du droit de la commande publique.

- L’"inquiet" se dira peut-être : « mais alors, nous devons donc aussi anticiper l’appréciation du juge, en nous disant qu’éventuellement, il faudra reprendre une procédure parce que celui-ci a estimé que ce candidat pouvait s’abstenir de respecter les règles d’autorisation de soumissionner ?»
- Le "serein" lui répondra « ce qui compte, c’est tout simplement de s’en tenir au bon sens …». 
- L’"inquiet" lui rétorquera : « Mais on ne cesse de nous dire qu’il faut aussi que nous soyons attentifs à l’exécution du marché, au-delà de sa passation. C’est quand même bien à nous de  nous assurer le marché sera bien exécuté, non ? J’ai un collègue, à la ville de Somain, qui évalue la qualité des offres à l’aide de critères tournés vers les moyens du soumissionnaire, sa méthodologie et sa compréhension du projet... »
- Certes, lui répondra le "serein", « mais si tu lis bien l’article qu’achatpublic.info a publié sur cette affaire (lire "Pas d’offre au meilleur rapport qualité/prix avec des critères sur les moyens et la méthodologie ?"), tu verras que pas mal de spécialistes de l’achat considèrent qu’il est difficile pour un pouvoir adjudicateur de juger qu'une organisation serait meilleure qu’une autre ; et que l'’attribution d’une bonne note sur le critère méthodologie, même s’il est fortement pondéré, ne garantit pas une exécution sans accroc du marché…».  
 

Plans sur la comète et divination

Alors, faut-il, là encore au nom de l’intérêt général, pour que "la commande publique passe", s’en remettre au juge ? L’autre question, c’est donc qui décide de ce qu’est l’intérêt général… Probablement, l'une des grandes questions pratiques et quotidiennes qui émergeront après la publication de la loi "Asap".

Mais point de plans sur la comète ! : la rédaction d'achatpublic.info examinera, dans tous ses aspects et conséquences, et avec vous, la loi en vigueur, une fois publiée... et qu'elle aura donc passé sous les fourches caudines du Conseil constitutionnel. Mardi 3 novembre, il a été saisi. En matière de commande publique, les auteurs de la saisine redoutent les effets du desserement des seuils et une recrudescence de la corruption. L'article 131, considéré en outre comme un cavalier législatif, permet le recours au motif d'intérêt général pour passer des marchés sans appel d'offres ni publicité préalable....

"Arbitraire", selon les auteurs du recours.

 
Jean-Marc Joannès






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