Par une délibération du 22 avril 2010, le conseil municipal de La Teste-de-Buch a approuvé le recours à un contrat de partenariat pour le financement, la conception, la réalisation, l'entretien et la maintenance d'un nouvel hôtel de ville, cette opération comprenant également la conception et l'aménagement d'un parvis et la valorisation foncière des îlots Gambetta et Jean Jaurès. A l'issue d'une procédure de dialogue compétitif, le conseil municipal a donné son accord, par une délibération du 13 septembre 2011, à l'attribution du contrat à la société Auxifip et a autorisé le maire à signer ce contrat. Saisi par un élu de l’opposition, le tribunal administratif a annulé cette délibération et enjoint, à la ville, de résilier, à compter du 1er octobre 2015, le contrat, en raison de l’absence de complexité du projet. En appel, la cour administrative de Bordeaux a confirmé la solution. Par une décision rendue le 5 juillet 2017, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la cour de Bordeaux en tant qu’il statue sur les conclusions aux fins d'injonction.

L’absence de complexité du projet

Dans la décision, la haute juridiction rappelle les termes de l’article L.1414-5 du code général des collectivités territoriales : « Les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l'appel d'offres ou selon une procédure négociée. Si, compte tenu de la complexité du projet et quel que soit le critère d'éligibilité retenu en application de l'article L. 1414-2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, la personne publique est objectivement dans l'impossibilité de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, elle peut recourir au dialogue compétitif dans les conditions prévues à l'article L. 1414-7. Elle indique le choix de la procédure dans l'avis de publicité. »

la construction de l'hôtel de ville, en dépit des objectifs fixés en matière de consommation énergétique et d'impact environnemental, ne présentait pas de complexité technique particulière ni de caractère novateur

Les sages du Palais royal confirment la position adoptée par la juridiction bordelaise. Ils relèvent que « la construction de l'hôtel de ville, en dépit des objectifs fixés en matière de consommation énergétique et d'impact environnemental, ne présentait pas de complexité technique particulière ni de caractère novateur. » Si, ajoute le CE, « le projet était moins précis en ce qui concerne la valorisation de deux espaces proches de la mairie, la commune, qui avait fixé les orientations principales de l'aménagement envisagé, notamment pour la voirie publique, n'était pas dans l'impossibilité de définir, seule et à l'avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins. » La CAA a pu juger à bon droit que « le projet en litige n'était pas d'une complexité telle que la commune pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, eu égard aux conditions alors posées par les dispositions de l'article L. 1414-5 du code général des collectivités territoriales. »

Une atteinte excessive à l’intérêt général

L’annulation d’un acte détachable, en l’espèce la délibération, n’implique pas nécessairement l’annulation de ce contrat. Compte tenu de la nature de l’illégalité commise, le juge peut « soit décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties » ; « soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé » ; « soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée. » En l’espèce, la commune fait valoir qu’en cas de résiliation, elle devrait verser à son cocontractant une indemnité - qu'elle évalue à 29 millions d'euros - en soulignant que le paiement de cette somme affecterait très sensiblement sa situation financière. Le CE censure la CAA pour avoir jugé, eu égard à la nature de l’illégalité commise, que « la résiliation du contrat, même avec effet différé, ne portait pas une atteinte excessive à l'intérêt général. » Il annule l’arrêt et rejette les conclusions  tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de résilier le contrat de partenariat.