Dans le cadre de son marché de travaux pour la construction d’un gymnase, la communauté de communes (CC) de l’Arpajonnais a prévu que les offres seraient appréciées au regard du critère prix (40 points) et du critère de la valeur technique (60 points), décomposé en quatre sous-critères dont celui sur la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement, fixée par le soumissionnaire (10 points). Le règlement de la consultation prévoyait que « plus cette proposition sera élevée, plus la note sera élevée. » Classée en seconde position, la société Savoie Frères a saisi le tribunal administratif de Versailles d’une demande tendant à la réparation de son manque à gagner. Selon elle, le sous-critère relatif à la pénalité pour dépassement de délai n’est pas justifié par l’objet du marché et est sans lien avec le critère de la valeur technique. Par un jugement rendu le 5 mai 2015, le tribunal a condamné la CC à lui verser la somme de 125 000 euros. Il considère que la méthode de notation retenue pour les sous-critères relatifs à la pénalité pour dépassement de délai est irrégulier au motif qu’elle aurait conduit à attribuer le marché au candidat n’ayant obtenu la meilleure note ni sur le critère du prix, ni sur l’ensemble des autres sous-critères du critère de la valeur technique. En appel, la cour administrative annule le jugement.

Une méthode de notation régulière

« La méthode de notation retenue est proportionnelle. Elle conduit à attribuer la note la plus élevée à la proposition la plus élevée. Les autres notes sont obtenues en proportion de l’écart entre la proposition la plus élevée et les autres propositions », rappellent maître Xavier Nguyen et Nicolas Lafay, avocats au barreau de Paris. Pour juger la méthode régulière, la juridiction d’appel estime que « la circonstance que la méthode de notation a conduit à attribuer le marché au candidat n’ayant obtenu la meilleure note ni sur le critère du prix ni sur l’ensemble des autres sous-critères du critère de la valeur technique […] ne saurait faire regarder la méthode de notation mise en œuvre comme étant par elle-même de nature à neutraliser la pondération des critères de sélection. »

Ce n’est pas parce qu’une offre est classée deuxième sur la majorité des critères et première sur un sous-critère que son offre n’est pas l’offre économiquement la plus avantageuse

« Tel aurait été le cas, si la CC avait attribué 10 points à la pénalité la plus forte et 0 aux autres propositions », précise Nicolas Lafay. De plus, « la circonstance que la meilleure note globale soit attribuée au candidat dont l’offre a été la mieux notée seulement au regard d’un sous-critère qui ne représentait que 10% de ladite note, n’est pas davantage de nature à faire regarder cette offre comme n’étant pas l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de l’ensemble des critères pondérés », considère la CAA. « Ce n’est pas parce qu’une offre est classée deuxième sur la majorité des critères et première sur un sous-critère que son offre n’est pas l’offre économiquement la plus avantageuse. On peut gagner le tour de France sans victoire d’étape », ironise Maître Lafay.

Le critère de la pénalité pour dépassement de délai

Dans son arrêt, la juridiction d’appel relève que le sous-critère en cause est relatif à la pénalité susceptible d’être infligée au cocontractant par jour de retard dans l’exécution du marché. La cour estime « le montant étant proposé par le pétitionnaire dans son offre, ce sous-critère, pondéré à hauteur de 10% de la note globale, tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter les délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en oeuvre pour respecter les délais des réalisation du marché. »

ce sous-critère est en rapport avec l’objet du marché de construction

Dès lors, ce sous-critère est, à ses yeux, en rapport avec l’objet du marché de construction et n’est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l’offre. » « La CAA valide le choix du sous-critère « pénalité ». La position adoptée par la juridiction est intéressante pour les maîtres d’ouvrage qui sont soumis à de réelles contraintes de temps dans les marchés de travaux. Ce sous-critère est un moyen de faire en sorte que l’entreprise respecte le délai. D’autant que c’est elle qui en fixe le montant », remarque maître Nguyen.