Passer un bon de commande avec le candidat pressenti le temps d’un référé ?
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Risque d'interruption de la prestation
Afin d’assurer la continuité du service de collecte des déchets le temps de conclure le nouveau marché, un acheteur a préféré passer un bon de commande avec le candidat pressenti au lieu de réaliser un avenant avec le prestataire sortant. Un contentieux a donc éclaté. D’autant que la raison de cette discontinuité des contrats résulte d’un référé précontractuel à l’encontre de la passation renouvelant la prestation. Le précédent marché terminé et l’acheteur ne pouvant plus signer le contrat, il ne pouvait réaliser un enchaînement des actes sans interruption.
Un référé n'est pas imprévisible
D’après Maître Sylvie Laridan (photo ci-dessous), avocate de la société cocontractante du bon litigieux, la présente affaire ne devrait pas être examinée en fonction des dispositions du décret précité mais plutôt être appréhendée par rapport à la problématique suivante : celle d’assurer la continuité du service public. Elle se prévaut de la jurisprudence Communauté du centre d’agglomération de la Martinique (CCAM), même si elle ne concerne pas les marchés, où le Conseil d’Etat avait déclaré que « la personne publique peut, lorsque l'exige un motif d'intérêt général tenant à la continuité du service public, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites… » (CE, 4 avril 2016, n°396191). Cependant, l’hypothèse soulevée par l’avocate n’a pas été entendue.
De son côté, l’avocat de la communauté a invoqué, dans son moyen, la notion d’urgence. Cet argument n’a pas été retenu par le TA. La réponse du juge est claire : « une telle circonstance ne saurait être regardée comme une urgence impérieuse… l’introduction d’un référé précontractuel n’étant nullement imprévisible ».
Les acheteurs doivent inclure dans leur rétro-planning les délais en cas de contentieux, conseille Maître Eric Lanzarone. Ensuite, les parties en défense ont mis en avant le coût dérisoire du bon de commande. Là encore, le magistrat n’a pas été convaincu. « Le marché en cause… n’avait d’autre fin que d’assurer la continuité des prestations de service… dans l’attente de la signature du nouveau marché passé après appel d’offres. Le besoin satisfait s’inscrivait, de ce fait, dans le cadre d’un besoin récurrent d’un montant annuel supérieur à 25 000 euros » a reconnu le TA. Jacques Fournier de Laurière, président honoraire à la Cour administrative d’appel (CAA) de Paris, est d’accord avec la juridiction. « L’article 30 ne peut être utilisé pour passer un marché dans l’attente d’un renouvellement de contrat car cela ne concerne pas un besoin circonstancié, défini et ponctuel qui se limiterait à 25 000 euros », certifie-t-il. A noter que le juge n’a pas recherché si le prestataire sortant était lésé. A la lecture de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, la nullité serait automatique : « lorsqu’aucune mesures de publicité requises… n’a été prise », prévient Maître Eric Lanzarone.Une telle circonstance ne saurait être regardée comme une urgence impérieuse… l’introduction d’un référé précontractuel n’étant nullement imprévisible
Privilégier les avenants
Le TA renchérit en donnant la solution qui aurait dû être suivie par le pouvoir adjudicateur : « Il était, au demeurant, loisible à la communauté d’agglomération de prolonger par avenant le contrat portant sur les mêmes prestations ».
D’autant qu’un avenant de prolongation pour motif d’intérêt général est possible lorsqu’il est nécessaire d’assurer la continuité d’un service public, insiste Jacques Fournier de Laurière, en se référant à l’arrêt Commune Ramatuelle (CE, 8 juin 2005, n°255987). « Le juge impose ainsi à l’acheteur de contracter avec l’ancien titulaire » en déduit Maître Sylvie Laridan. D’après le président honoraire de la CAA, ce principe pourrait être écarté en cas d’urgence « résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même » ; par exemple à la suite d’une résiliation pour faute. Les dérogations aux règles de mise en concurrence, autorisée par la décision CCAM, restent néanmoins exceptionnelles comme l’avait souligné le rapporteur public à l’occasion du contentieux relatif à l’exploitation des sucettes publicitaire de la ville de Paris (lien de l’article en bas de page). En conclusion, le bon de commande a été annulé par le juge le 22 mars 2018 et un accord transactionnel a été par la suite réalisé entre l’intercommunalité et le candidat pressenti. Quant aux prétentions du prestataire sortant tendant à l’annulation de l’appel d’offre, elles ont été rejetées dans une ordonnance du 5 mars 2018.Un avenant de prolongation pour motif d’intérêt général est possible
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