PCN et marché d’assurance : une union contestée
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Contrat d'assurance
Peut-on recourir à la procédure concurrentielle avec négociation pour choisir son assureur ? La question, qui provoque des débats, a récemment fait l’objet d’un litige lors d’un marché passé pour le compte d’un groupement hospitalier de territoire. Au final, le juge des référés a donné un avis favorable, estimant que, dans le cas d’espèce, le besoin ne pouvait être pourvu par la présentation d’offres standards déjà disponibles.
Complexe ou pas complexe ?
« Je n’avais pas trop de doutes. La matière est déjà compliquée pour un seul établissement hospitalier, alors pour un GHT… », réagit Rodolphe Rayssac (photo ci-contre), défenseur de l’attributaire, la société hospitalière d’assurance mutuelle (SHAM).
« Par principe (hors procédure de marchés publics), les contrats d’assurance sont des contrats d’adhésion, c’est-à-dire des contrats types rédigés par les assureurs auxquels les assurés adhèrent. Or, dans le cadre des marchés publics, le processus est inversé puisque c’est le pouvoir adjudicateur qui rédige les termes de la prestation d’assurance répondant à son besoin invitant, dans un second temps, les assureurs à candidater et à accepter de délivrer la prestation décrite au tarif qu’ils déterminent. Compte tenu de ce processus inversé et des contraintes tant réglementaires que prudentielles auxquelles les assureurs sont soumis, l’adéquation entre le besoin décrit dans le cahier des charges et la prestation d’assurance que l’assureur est en mesure de délivrer n’est pas immédiatement acquise », développe-t-il pour défendre le recours à la PCN. « Cette décision est très critiquable », déclare en revanche Me Juffroy, conseil de la société requérante, qui relève que le juge « a fait un mix entre le 1° et le 4° difficilement compréhensible ». L’avocate estime que les conditions requises pour une PCN n’étaient pas au rendez-vous. « Le CH de Nevers s’était adjoint les services d’un AMO professionnel de l’assurance qui avait examiné et défini les besoins des 8 établissements du GHT, établi un cahier des charges très précis comprenant notamment des conditions particulières (11 pages) et des conventions spéciales (de 68 pages) pour chacun des 8 établissements détaillant la nature et l’étendue des garanties, le champ d’application territorial… Il n’y avait là rien de complexe. Et le règlement de la consultation offrait aux candidats la possibilité de formuler des réserves et des variantes, précisément pour adapter leurs offres. »Compte tenu de ce processus inversé et des contraintes tant réglementaires que prudentielles auxquelles les assureurs sont soumis, l’adéquation entre le besoin décrit dans le cahier des charges et la prestation d’assurance que l’assureur est en mesure de délivrer n’est pas immédiatement acquise
Le choix de la procédure peut-il léser un candidat ?
Selon elle, passer un marché pour le compte d’un GHT n’est pas en soi un facteur de complexité. « Il s’agit ni plus ni moins d’une sorte de groupement de commandes qui lance un marché pour les besoins de ses membres, qui sont clairement identifiés en termes de garanties à couvrir et de leur étendue, pour chacun, sans qu’il y ait besoin de définir une solution assurantielle innovante. Les besoins assurantiels des établissements de santé sont d’ailleurs fixés à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique », rappelle Me Juffroy (photo ci-contre) qui note par ailleurs que le GHT concerné a passé, sous la forme d’un appel d’offres ouvert, une consultation autrement plus complexe pour la passation d’un marché d’assurances multirisques. Que le magistrat ait balayé la possibilité que l’erreur de procédure ait altéré la présentation de l’offre de BEAH l’irrite au plus haut point.
« Le juge dit que personne ne sait quel aurait été le résultat d’un appel d’offres. Et c’est bien ça le problème », poursuit-elle en citant la décision département du Cher du Conseil d’Etat (14 décembre 2009, n°330052) au sujet d’une entreprise lésée par le choix d’une procédure négociée. Un des autres motifs soulevés était l’absence de mention des exigences minimales qui ne pouvaient pas faire l’objet de négociations, autrement dit une violation des articles 71 et 73 du décret de mars 2016. Bien qu’il reconnaisse le talon d’Achille dans le RC, le magistrat a botté en touche, estimant que l’ensemble des candidats a été « placée dans une situation identique » tout en notant que la société requérante n’a formulé aucune remarque sur le sujet pendant la procédure. Au final, la requête du BEAH est rejetée. « Jusque-là enfermés dans la procédure d’appel d’offres, les acheteurs peuvent désormais recourir à la PCN pour déterminer qui des assureurs soumissionnaires propose l’offre économiquement la plus avantageuse », conclut Me Rayssac. Reste que ce contentieux connaîtra peut-être d’autres développements.Le juge dit que personne ne sait quel aurait été le résultat d’un appel d’offres. Et c’est bien ça le problème
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