L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2019 prévoit en son article 6. 4° : "Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ».

Il s'agit d'éviter une mise à mort économique, sans réflexion, centrée uniquement et à l'instant donné, sur les besoins de la personne publique

Cela signifie que lorsque l'acheteur devra suspendre l'exécution d'un marché, le paiement devra être poursuivi, renvoyant à un règlement financier ultérieur. A l'issue de la suspension, cette mesure obligera l'acheteur et l'entreprise à se réunir pour trouver une solution acceptable par les deux parties.
En clair, la disposition appelle à différer les conséquences d'une suspension brutale des paiements qui pourrait s'avérer catastrophique... et irréparable pour les entreprises, notamment pour les plus petites. Autant que faire ce peut, il s'agit d'éviter une mise à mort économique, sans réflexion, centrée uniquement et à l'instant donné, sur les besoins de la personne publique.

La crainte de tout acheteur est de se retrouver avec une entreprise en liquidation lorsque le marché devra être repris , ou pire encore, face à une absence de concurrence lors des prochains marchés

Or, si il y a bien un objectif commun partagé par les acheteurs, c'est celui de limiter au maximum la faillite des opérateurs économiques. Au delà d'une mesure qui semble d’intérêt général, la crainte de tout acheteur est de se retrouver avec une entreprise en liquidation lorsque le marché devra être repris ou, pire encore, face à une absence de concurrence lors des prochains marchés.
Rappelons en préalable que cette ordonnance a été prise en application de la loi d’urgence sanitaire, dont l'une des mesures affichées est de "prévenir ou de limiter la cessation d’activités des personnes morales exerçant une activité économique [...,] ; adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ". A ce titre, cet article 6 – 4° parait adapté et proportionné à une juste solidarité.

Un risque mesuré, une solidarité affichée

L'aide à la trésorerie pour les entreprises  pourrait être vue comme un retour de bons procédés pour les pouvoirs publics qui, pendant de nombreuses années, ont pesé sur la trésorerie des entreprises avec des délais de paiement ubuesques

Cette mesure impose aux acheteurs de poursuivre le paiement d'une prestation prévue, mais non réalisée. Elle renvoie donc à un réglement ultérieur (donc un remboursement éventuel des sommes non dues). Cela fait peser sur l'acheteur le risque d'une impossibilité de règlement ultérieur dans le cas où l'entreprise ne serait plus solvable.
Mais n'est-ce pas justement le but de cette mesure : maintenir les entreprises sous oxygène le temps de l'état d'urgence ? Il s'agit en effet d'une mesure restreinte dans sa durée (quelques mois) alors que dans ce contexte de crise sanitaire, le risque de faillite qui pèse sur les entreprises et notamment les plus petites est colossal.
A noter, également, que le risque est quantifiable, puisque ces sommes étaient anticipées budgétairement. Cette aide à la trésorerie pour les entreprises dont la plupart des charges est maintenue, pourrait être vue comme un retour de bons procédés pour les pouvoirs publics qui, pendant de nombreuses années, ont pesé sur la trésorerie des entreprises avec des délais de paiement ubuesques.

Une dérogation à la règle du service fait... parmi tant d'autres

Depuis la publication de l'ordonnance, cette règle est brandie comme un étendard de la protection des finances publiques. C'est le principe bien connu du droit public financier dit du «paiement après service fait», prévu en particulier par l’article 33 du décret n ° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (GBCP).
Rappelons qu'il s'agit d'un décret ; rappelons également que ce même article prévoit la possibilité de fixer des exceptions à ce principe. En effet, les usages du commerce imposent parfois que le paiement d'un bien ou d'une prestation se réalise à la commande. On y retrouve encore nombre d'exceptions, comme les abonnements à des revues et périodiques ; les achats d’ouvrages et de publications ; les fournitures d’accès à internet et abonnements téléphoniques ; les droits d’inscription à des colloques, formations et événements assimilés ; les acquisitions de logiciels ; les acquisitions de chèques-vacances, chèque déjeuner et autres titres spéciaux de paiement; les prestations de voyage ; les fournitures auprès de prestataires étrangers lorsque le contrat le prévoit (NDLR lire aussi : "Ça bouge pour le paiement avant service fait des organismes publics nationaux").

Gageons également que, dans la course aux masques et équipements sanitaires dont les pouvoirs publics manquent cruellement, ce principe sera levé au bénéfice de la sécurité et protection de la santé. Cela mériterait de vérifier si cet achat entre dans l'une des exceptions prévues par décret, puisque ce mode de paiement est même quasi systématiquement imposé lorsque l'achat est effectué sur internet.

L'anticipation d'un règlement indemnitaire non prévu par certains CCAG

Les cahiers des clauses administratives générales prévoient l’indemnisation des titulaires de marchés lors d'une résiliation décidée par un pouvoir adjudicateur. Ce n'est pas le cas de certains CCAG ne prévoyant pas de demande d’indemnités en cas de suspension. Or, la suspension d"un marché peut entraîner des frais pour le titulaire (frais de garde ou de location de matériel par exemple).
Rappelons qu'à l'issue de la période de suspension, non connue à ce jour, et sur simple demande, l'entreprise devra reprendre l'exécution des prestations demandées, au risque de se voir appliquer des pénalités de retards à compter des deux mois de la levée de l'état d'urgence sanitaire (selon son article 1^er, ces dispositions sont applicables aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois).

Médiation, discussion, choix du moment

Le renvoi à un réglement financier ultérieur va obliger acheteurs et entreprises à se réunir pour trouver ensemble les solutions d'une reprise des prestations

Le renvoi à un réglement financier ultérieur va obliger acheteurs et entreprises à se réunir pour trouver, ensemble, les solutions d'une reprise des prestations. Cela rappelle aux acheteurs la notion de "clauses de rendez vous", bien connue dans le domaine des contrats de concession, obligeant les parties à discuter lorsque survient un bouleversement des condions prévues. Cela anticipe une réflexion sur la notion de concessions réciproques en matière de transaction. Les discussions reprendront au moment ou les entreprises (maintenues en vie grâce à ce mécanisme) et les acheteurs (heureux de trouver une entreprise apte à reprendre l'éxécution des prestations) auront un intéret commun unique : la reprise d'activité.

Cet article 6.4° n'est ainsi que le reflet d'un objectif commun et d'une visée à long terme. Si cette mesure ne permettra pas le naufrage de certains opérateurs économiques, elle aura au moins le mérite d'avoir tenté d'endiguer l'épidémie de liquidations judiciaires que pourraient connaître nos entreprises.